Giurisprudenza

Obbligo della PA di pronunciarsi su istanza art. 42-bis - MASSIMATA - Tar Roma, 1 marzo 2019

Mercoledì, 06 Marzo 2019

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, (Sezione Prima Quater), sentenza n. 2711 del 1 marzo 2019, sull’obbligo provvedere su istanza acquisizione
 
MASSIMA
Perché sia consentito il ricorso avverso il silenzio dell'Amministrazione, è essenziale che esso riguardi l'esercizio di una potestà amministrativa e che la posizione del privato si configuri come interesse legittimo, con la conseguenza che la domanda è inammissibile allorché la posizione giuridica azionata dal ricorrente consista in un diritto soggettivo; il silenzio-rifiuto può infatti formarsi esclusivamente in ordine all'inerzia dell'Amministrazione su una domanda intesa ad ottenere l'adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata ma di contenuto discrezionale e, quindi, necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell'ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre 2013, n. 4793; id. Sez. VI, 7 gennaio 2014, n. 9; id. Sez. IV, 10 marzo 2014, n. 1087; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 9 gennaio 2014, n. 245). 
 
La P.A. ha l'obbligo giuridico di esaminare le istanze dei proprietari volte ad attivare il procedimento di cui all'art. 42-bis del d.P.R.n.327 del 2001, adeguando la situazione di fatto a quella di diritto e facendo comunque venir meno la situazione di occupazione "sine titulo" dell'immobile con il ripristino della legalità (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2014, n. 4696, richiamata dall'Ad.Plenaria 9 febbraio 2016 n. 2 ; Tar Campania, Napoli, Sez. V, 7 luglio 2015, n. 3628;Tar Lazio, Roma, Sez. I, 11 ottobre 2017, n. 10207).
 
La valutazione comparativa degli interessi in gioco e la conseguente decisione in ordine all'acquisizione o alla restituzione del bene rimane nella sfera di discrezionalità dell'Amministrazione (cfr. Cons.Stato, Sez. IV, 16 marzo 2012, n. 1514), secondo la ratio ordinamentale chiarita dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 71/2015, secondo cui il giudice amministrativo, nel caso di ricorso avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a., non può condannare la P.A. all'adozione di un atto specifico riconoscendo la fondatezza della pretesa sostanziale, dovendosi limitare all'accertamento dell'obbligo generico di provvedere entro il termine all'uopo fissato.
 
SENTENZA 
 
N. 02711/2019 REG.PROV.COLL.
N. 06891/2018 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6891 del 2018, proposto dalla signora OMISSIS, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Fimmano', Simeone Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
contro
Consorzio Iricav Uno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Giuffre', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Scipioni n. 288; 
Rete Ferroviaria Italiana S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Caccioppoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Venezia 11; 
Consorzio per l'Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Carlo Sarro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
per l'annullamento
dell’illegittimità del silenzio a seguito di richiesta di restituzione dei suoli o acquisizione ex art. 42 bis del T.U. Espropriazioni. Ricorso in riassunzione.
 
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Iricav Uno, della Rete Ferroviaria Italiana S.p.A e del Consorzio per l'Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2018 il Cons. Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
 
FATTO e DIRITTO
1.La signora OMISSIS ha proposto atto di riassunzione del procedimento introdotto con ricorso avverso la illegittimità del silenzio avanzato presso il Tar Campania-Napoli che con ordinanza n.3613/2018, pubblicata in data 31.5.2018, ha declinato la propria competenza in favore di questo Tribunale, ritenendolo funzionalmente competente in relazione alla causa.
1.1.Riferisce la sig.ra OMISSIS di aver presentato istanza, comunicata via pec in data 27.11.2017, al Consorzio Iricav Uno, al Consorzio per l'Area di Sviluppo industriale della Provincia di Napoli e alla Rete Ferroviaria Italiana spa, con la quale ha esposto: - di essere proprietaria di suoli nel Comune di Caivano, censiti in catasto terreni al foglio 1, particella 541 per mq 904, particella 542 per mq 663 e particella 543 per mq 63 (tutte ex p.lla 178); - che tali suoli sono stati occupati in data 5.2.2003, in forza della ordinanza del Commissario di Governo per l'emergenza rifiuti, bonifiche e tutela delle acque della Regione Campania n.398 del 12.12.2002 , notificata in data 24.1.2003 per essere destinati alla realizzazione della tratta ferroviaria veloce Roma-Napoli e/o viabilità ASI per accesso all'impianto di produzione C.d.R. (combustibile da rifiuto), risultando il Consorzio Iricav Uno delegato alle attività volte alla successiva espropriazione; - che per detto procedimento è stata depositata indennità di euro 37.386,75 (certificato di vigenza n.885257 presso la Cassa DD.PP.); - che l'occupazione dei suoli durava da oltre un decennio senza l'intervento dell'atto di acquisizione; - che altro suolo di sua proprietà (in catasto particella 540, foglio 1 mq 2484, in zona ASI) risultava intercluso e non utilizzabile dalla proprietaria in virtù delle pregresse occupazioni; - che trattandosi di occupazione illecita, il proprietario era legittimato ad agire per la restituzione e il risarcimento dei danni per il periodo di occupazione; - che, dopo l' entrata in vigore dell'art.42 bis del d.P.R n.327 del 2001 sull'acquisizione sanante, sussisteva in capo a “ chi utilizza il bene” l'obbligo di provvedere, a seguito di istanza del soggetto interessato, disponendo la restituzione dell'area ovvero l'acquisizione dell'area illegittimamente occupata, previa corresponsione di un indennizzo; - che l’obbligo di provvedere per le intimate, ai sensi dell’art. 2 della legge n.241 del 1990, derivante dall’istanza del privato, con obbligo per la PA di conclusione del procedimento e in caso di inerzia con attivazione del rito del silenzio –inadempimento.
1.2. In considerazione della sovrapposizione di soggetti che hanno occupato e utilizzato nel tempo i suoli, la signora OMISSIS ha avanzato detta istanza al Consorzio Iricav Uno, al Consorzio per l'Area di sviluppo industriale della provincia di Napoli, a Rete Ferroviaria Italiana spa per il riscontro da parte di ognuno di detti soggetti della attuale occupazione dei suoli indicati, chiedendo la restituzione immediata delle aree illegittimamente detenute con riconoscimento del danno per il periodo di occupazione delle particelle 541, 542 e 543 nonché per l’impossibilità di utilizzazione del suolo della particella 540 ovvero valutata l’attualità dell’interesse pubblico, di provvedere alla acquisizione sanante ex at.42 bis del dPR m. 327/2001 di tutti i predetti suoli, con la maggiorazione del 10 per cento per il pregiudizio non patrimoniale (art.42 bis n.1) e l'interesse del 5 per cento per ogni anno di occupazione (art.42 bis n.3).
La signora OMISSI lamenta il mancato riscontro dell’istanza da parte dei destinatari e, pertanto, con il ricorso in esame ha formulato domanda di annullamento del silenzio rifiuto formatosi e di disporre l'ordine al Consorzio Iricav Uno, al Consorzio per l'area di sviluppo industriale della provincia di Napoli (in sigla Consorzio A.S.I. di Napoli) e alla Rete Ferroviaria Italiana Spa (in sigla R.F.I.) o a chi risulterà legittimato all'emanazione dell’attività amministrativa oggetto di richiesta o chi di ragione dovrà valutare se procedere alla restituzione degli immobili di proprietà della ricorrente e risarcire il danno per il periodo di occupazione ovvero sanare l'occupazione mediante acquisizione ex art.42 bis TU espropriazione entro un termine non superiore a 30 giorni dalla notificazione della sentenza, con nomina di Commissario ad acta in caso di inottemperanza.
1.3. Riferisce altresì la ricorrente che dagli atti del procedimento instaurato e dalle difese e verbali prodotti nel giudizio originario risultava quale unico soggetto utilizzatore dei suoli il Consorzio A.S.I., non potendo restituire i suoli nessun altro soggetto allo stato non possessore (come anche confermato nel corso del procedimento ablatorio dalla 'U.T.A. della P.C.M. con nota dell'11.4.2017, dichiaratasi estranea alla vicenda), con conseguente illegittimità del silenzio del predetto Consorzio A.S.I. riguardo la restituzione dei suoli illegittimamente detenuti, essendo poi facoltà dello stesso, quale unico soggetto legittimato ex art.42 bis TU espr., a procedere eventualmente all’acquisizione sanante.
Al riguardo la ricorrente richiama la giurisprudenza sul punto (con esclusione di ogni legittimazione della P.C.M. – Commissariato di Governo dell'emergenza rifiuti -U.T.A.), secondo cui l’obbligo alla restituzione ovvero alla acquisizione ex art.42 bis TU espr. ricadrebbe sul soggetto utilizzatore del bene al momento della emissione del provvedimento giudiziale (il suolo sarebbe attualmente occupato dal Consorzio A.S.I. Napoli) e conclude per l’accoglimento del gravame e per l’annullamento del silenzio rifiuto, disponendo gli ordini come sopra indicati nei confronti del predetto soggetto ritenuto obbligato.
1.4. Si è costituita in giudizio Rete Ferroviaria Italiana Spa per resistere al ricorso con deposito di articolata documentazione relativa al procedimento.
1.5. Il Consorzio A.S.I. della provincia di Napoli costituitosi in resistenza, dopo aver ricostruito i fatti di causa, riferisce dell’attività del Commissario Delegato riguardo la procedura di stipula degli atti di cessione volontaria dei terreni in attesa di emissione del decreto di esproprio da parte del Commissario per l’emergenza rifiuti in favore del beneficiario dell’esproprio, ossia il Consorzio A.S.I. di Napoli. Lamenta che il Commissario di Governo non avrebbe provveduto alla emissione del decreto di esproprio in favore del Consorzio A.S.I. (beneficiario dell’espropriazione). Alla cessazione dello stato emergenziale sarebbe stata istituita con decreto del Capo del Dipartimento della protezione civile, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, apposita U.T.A. per la risoluzione delle problematiche amministrativo finanziarie derivanti dalla pregressa gestione emergenziale, comprese le procedure di esproprio e l’intestazione dei cespiti a favore degli Enti territoriali. Nonostante i solleciti, tali decreti non sarebbero stati emessi, pur avendo manifestato lo stesso Consorzio A.S.I. la disponibilità ad emettere, ai sensi della convenzione e dell’art.42 bis del d.P.R. n.327 del 2001, il provvedimento di acquisizione sanante, a condizione dell’assunzione di tutti gli oneri economici connessi a carico di TAV (oggi R.F.I.) e per esso del Consorzio Iricav Uno, senza però ottenere riscontro. In ogni caso eccepisce il proprio difetto di legittimazione passiva, posto che sebbene lo stesso sarebbe utilizzatore della viabilità in quanto beneficiario della procedura ablatoria non conclusa dal Commissario, tuttavia non sarebbe competente delle attività amministrative conseguenti alle pregresse gestioni commissariali ivi comprese quelle espropriative delle aree occupate e dei relativi oneri economici da imputare a U.T.A. e/o alla TAV – Consorzio Iricav.
1.6. Il Consorzio Iricav con articolata memoria difensiva eccepisce il difetto di legittimazione passiva e la estraneità alla vicenda, per non aver partecipato né sottoscritto la Convenzione del 29.6.2001; assume inoltre di aver svolto la propria attività nell’ambito del procedimento in nome e per conto di TAV, su delega di quest’ultima, senza alcun potere né legittimazione per procedere alla eventuale restituzione dei fondi (ineseguibile in ragione della realizzazione dell’opera) o alla emissione di provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis, spettando all’U.T.A. subentrata al Commissario delegato o al Consorzio A.S.I. (possessore e utilizzatore dei terreni che, tra l’altro, avrebbe manifestato la disponibilità ad emettere il provvedimento).
1.7. Con memoria di replica il Consorzio Iricav Uno si è opposto alla richiesta imputazione di oneri economici della procedura a suo carico asseriti dal Consorzio A.S.I. in quanto l’assunzione di tali oneri non sarebbe mai stata assunta dallo stesso, come dimostrato dall’assenza di prova in giudizio da parte avversa.
1.8. Anche Rete Ferroviaria Italiana spa ha prodotto articolata memoria con la quale dopo aver rappresentato i fatti di causa ha eccepito il difetto di legittimazione passiva della stessa e riguardo la competenza a provvedere ex art.42 bis del T.U. espr, investendo invece gli altri soggetti intimati, con eventuale l’integrazione del contraddittorio nei confronti della PCM. Assume inoltre che sarebbe pacifico il possesso delle aree da parte del Consorzio A.S.I., utilizzatore attuale dei beni e beneficiario dell’opera pubblica; invece il possesso delle aree in questione da parte del Consorzio Iricav Uno (e non di RFI) sarebbe stato strumentale alla realizzazione delle opere a beneficio del Consorzio A.S.I. di Napoli, con trasmissione del possesso a quest’ultimo.
Alla Camera di consiglio del 19 dicembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Tanto premesso in punto di fatto, il ricorso proposto dalla sig.ra OMISSIS ai sensi 31 e 117 del cpa è rivolto all’accertamento della illegittimità del silenzio rifiuto sulle istanze avanzate dalla stessa parte ricorrente in data 27 novembre 2017 al Consorzio Iricav Uno, al Consorzio A.S.I. della provincia di Napoli e a Rete Ferroviaria Italiana spa e rivolte ad ottenere un formale pronunciamento delle stesse, sulla attuale occupazione dei suoli in questione e restituzione delle aree illegittimamente detenute ovvero all’esito della verifica della sussistenza o meno di un attuale interesse pubblico si “provveda alla acquisizione sanante ai sensi e nelle forme dell’art.42-bis, D.P.R. 327/2001, di tutti i menzionati suoli, con la maggiorazione …e interesse “.
2.1. Al riguardo, secondo pacifico orientamento giurisprudenziale, perché sia consentito il ricorso avverso il silenzio dell'Amministrazione, è essenziale che esso riguardi l'esercizio di una potestà amministrativa e che la posizione del privato si configuri come interesse legittimo, con la conseguenza che la domanda è inammissibile allorché la posizione giuridica azionata dal ricorrente consista in un diritto soggettivo; il silenzio-rifiuto può infatti formarsi esclusivamente in ordine all'inerzia dell'Amministrazione su una domanda intesa ad ottenere l'adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata ma di contenuto discrezionale e, quindi, necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell'ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre 2013, n. 4793; id. Sez. VI, 7 gennaio 2014, n. 9; id. Sez. IV, 10 marzo 2014, n. 1087; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 9 gennaio 2014, n. 245).
2.2. Nella specie l'azione proposta ex art. 31 e 117 c.p.a. è ammissibile, dovendosi intendere l'istanza della ricorrente non come relativa ad un diritto soggettivo – immediata restituzione del bene e risarcimento del danno da occupazione illegittima - ma come un'istanza intesa a sollecitare il potere autoritativo del soggetto legittimato all'esercizio dell’attività amministrativa di tale potere (“se procedere alla restituzione degli immobili di proprietà della ricorrente e risarcire il danno per il periodo di occupazione ovvero sanare l’occupazione mediante acquisizione ex art.42 bis T.U. espr.), ponendosi la restituzione ed il risarcimento del danno solo come meramente consequenziale rispetto alla decisione di non ricorrere al provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis T.U. espropri (cfr. in generale sul punto, Cons. Stato Ad.Plen. n. 9 febbraio 2016 n. 2).
3. Ciò posto il ricorso è fondato nel senso di seguito specificato.
Osserva il Collegio che la giurisprudenza ha chiarito, in fattispecie analoghe, che la P.A. ha l'obbligo giuridico di esaminare le istanze dei proprietari volte ad attivare il procedimento di cui all'art. 42-bis del d.P.R.n.327 del 2001, adeguando la situazione di fatto a quella di diritto e facendo comunque venir meno la situazione di occupazione "sine titulo" dell'immobile con il ripristino della legalità (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2014, n. 4696, richiamata dall'Ad.Plenaria 9 febbraio 2016 n. 2 ; Tar Campania, Napoli, Sez. V, 7 luglio 2015, n. 3628;Tar Lazio, Roma, Sez. I, 11 ottobre 2017, n. 10207).
Resta fermo che la valutazione comparativa degli interessi in gioco e la conseguente decisione in ordine all'acquisizione o alla restituzione del bene rimane nella sfera di discrezionalità dell'Amministrazione (cfr. Cons.Stato, Sez. IV, 16 marzo 2012, n. 1514), secondo la ratio ordinamentale chiarita dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 71/2015, secondo cui il giudice amministrativo, nel caso di ricorso avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a., non può condannare la P.A. all'adozione di un atto specifico riconoscendo la fondatezza della pretesa sostanziale, dovendosi limitare all'accertamento dell'obbligo generico di provvedere entro il termine all'uopo fissato.
Ed invero nei giudizi di tale natura il giudice amministrativo non può di regola andare oltre la declaratoria di illegittimità dell’inerzia e l’ordine di provvedere; restando precluso il potere di accertare direttamente la fondatezza della pretesa fatta valere dal richiedente, sostituendosi all’Amministrazione stessa (investendo una giurisdizione di merito); ed infatti il giudice non può condannare l’Amministrazione all’emanazione del provvedimento ex art. 42 bis dPR 327 del 2001, in quanto di natura discrezionale, ma può solo imporre l’obbligo di provvedere sulla relativa istanza avanzata dai proprietari privati (cfr. Tar Basilicata, 4 gennaio 2018, n. 4).
3.1. In definitiva, va ribadito, anche con riguardo all'odierna fattispecie, che il citato art. 42-bis ha introdotto nell'ordinamento una facoltà di valutazione della fattispecie da parte dell'Amministrazione "che utilizza il bene" correlata all'eventuale acquisizione in via di sanatoria della proprietà sulle aree precedentemente da essa occupate contra ius, che fonda in capo ai proprietari medesimi una posizione di interesse legittimo ulteriore e distinta rispetto a quella di diritto soggettivo ed autonomamente tutelabile rispetto a quest'ultima mediante il rimedio processuale deputato alla rimozione del silenzio illegittimamente serbato al riguardo.
3.2.La particolarità della presente controversia è costituita dalla circostanza che né il Consorzio Iricav Uno, nè Rete Ferroviaria Italiana spa e neppure il Consorzio A.S.I. della provincia di Napoli (quest’ultimo però ha ammesso di aver manifestato la disponibilità ad emettere il provvedimento di acquisizione sanante, con assunzione di oneri economici a carico di R.F.I. e del Consorzio Iricav Uno) si ritengono attualmente competenti a valutare l’istanza ex art.42 bis T.U. espropriazioni.
3.3. Nel caso di specie, non è contestato che persista l'inerzia dei soggetti intimati compulsati dalla ricorrente, e il Collegio dà atto che tali soggetti - Consorzio Iricav Uno, Consorzio A.S.I. della provincia di Napoli e Rete Ferroviaria Italiana spa – hanno prodotto difese nel giudizio, che seppur non sostitutive dell’adozione del provvedimento espresso, tuttavia hanno confermato l’Autorità attuale utilizzatrice dei beni per scopi di interesse pubblico, ossia il Consorzio A.S.I. della provincia di Napoli, competente a pronunciarsi ex art.42 bis Testo Unico espr., in ragione dell’utilizzo della viabilità e quale beneficiario della procedura ablatoria, in disparte i profili del perfezionamento della stessa.
3.4. Sicché, alla luce di quanto fin qui osservato, il silenzio serbato dal Consorzio A.S.I. della provincia di Napoli sull’istanza proposta dalla ricorrente ex art.42 bis T.U. espr è illegittimo e il ricorso va accolto e, per l'effetto, va dichiarato l'obbligo del detto Consorzio A.S.I. di pronunciarsi in modo espresso sull'istanza della ricorrente, come sopra intesa, con la fissazione del termine di 60 (sessanta) giorni per provvedere, decorrente dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.
Ai sensi dell’art. 117, comma 3, cod. proc. amm., per il caso di inadempimento del predetto obbligo, il Collegio nomina fin d’ora Commissario ad acta, il Prefetto della Provincia di Napoli o un funzionario dallo stesso delegato, il quale provvederà nei 60 (sessanta) giorni successivi.
Le spese del giudizio, in considerazione della complessità e particolarità della questione controversa, possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione, così dispone:
- lo accoglie e per l’effetto ordina al Consorzio A.S.I della provincia di Napoli di pronunciarsi sull’istanza della ricorrente entro il termine di 60 (sessanta) giorni, decorrente dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza;
- in caso di inadempimento del predetto obbligo, nomina fin d’ora Commissario ad acta, il Prefetto della provincia di Napoli o un funzionario dallo stesso delegato, il quale provvederà nei 60 (sessanta) giorni successivi;
- compensa le spese del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2018 con l'intervento dei magistrati:
Donatella Scala, Presidente FF
Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore
Eleonora Monica, Primo Referendario
 
 
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Mariangela Caminiti Donatella Scala
 
 
 
 
 
IL SEGRETARIO
 

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