Giurisprudenza

Termine per impugnazione appalto e rotazione - MASSIMATA - TAR Salerno, 5 novembre 2018

Venerdì, 09 Novembre 2018

 

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), sentenza n. 1591 del 5 novembre 2018, sul termine per proporre impugnazione appalto e sulla rotazione.
 
MASSIMA 
 
Il termine per proporre ricorso avverso l’aggiudicazione decorre dalla comunicazione effettuata dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 76 del d. lgs 50 del 2016 non potendosi ritener sufficiente la pubblicazione degli esiti della gara sul sito on line della amministrazione.
 
Secondo l’art. 36 del d. lgs 50 del 2016 l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
 
SENTENZA 
 
N. 01591/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00823/2018 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 823 del 2018, proposto dalla società OMISSIS., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Russo e Vincenzo Grimaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sergio Russo in Salerno, via F.Galdo, 5; 
contro
il Comune di Caposele, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Rossella Verderosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonio Rizzo in Salerno, corso Vittorio Emanuele n.127; 
nei confronti
la OMISSIS s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; 
per l'annullamento
1) della determina n. 128/2018, mediante la quale l'amministrazione ha disposto l'aggiudicazione definitiva del servizio di Brokeraggio Assicurativo del Comune di Caposele alla ditta denominata “OMISSIS”
2) della nota prot. 1551/2018 del 9 aprile 2018 mediante la quale, esclusivamente a mezzo pubblicazione sull'Albo Pretorio Online, il Comune resistente ha dato notizia dell'aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata;
3) dei verbali di gara ed in particolare, del verbale n. 2 – prima seduta riservata - della commissione mediante il quale la commissione preposta ha attribuito i punteggi alle offerte tecniche presentate dalle ditte partecipanti; nonché del verbals n. 1 nella misura in cui non è stata disposta l'esclusione della controinteressata,
4) del provvedimento mediante il quale l'amministrazione ha disposto l'ammissione e l'esclusione delle ditte partecipanti alla procedura di gara in seguito alla verifica della documentazione amministrativa;
5) della nota prot 2116/2018 mediante la quali l'amministrazione si è determinata in ordine al preavviso di ricorso inviato a mezzo PEC;
6) del bando, del disciplinare, del Capitolato Tecnico se ed in quanto lesivi degli interessi del ricorrente, laddove nulla dispongono in merito all'attuazione del cd. principio di rotazione;
 
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Caposele;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2018 la dott.ssa Angela Fontana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
 
FATTO e DIRITTO
1. Il Comune di Caposele, con determina a contrarre del 27 febbraio 2018, ha indetto una procedura di gara per l’affidamento quadriennale del servizio di consulenza e brokeraggio Assicurativo.
All’esito delle operazioni di gara ‒ alla quale erano stati invitati a partecipare quattro concorrenti, ma solo tre presentavano l’offerta ‒ la gara è stata aggiudicata alla Ditta OMISSIS, precedente gestore del servizio, la quale aveva ottenuto il miglior punteggio.
La società OMISSIS, classificatasi al secondo posto della graduatoria, ha impugnato l’atto di aggiudicazione n. 128 del 9 aprile 2018, nonché tutti gli atti di gara ad essa connessi e presupposti, lamentando la violazione - dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione al principio di rotazione; - degli artt. 97, comma 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione alla anomalia dell’offerta; il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.
La ricorrente ha chiesto la tutela risarcitoria in forma specifica mediante aggiudicazione della procedura in suo favore o subentro nel contratto eventualmente stipulato ovvero, in via subordinata, la tutela per equivalente.
Si è costituito il Comune intimato per resistere al ricorso.
Alla pubblica udienza del 3 settembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Deve essere prioritariamente scrutinata l’eccezione di irricevibilità proposta dalla amministrazione resistente.
Tale eccezione non è fondata.
La stazione appaltante dichiara di aver trasmesso alla ricorrente solo l’avviso di aggiudicazione provvisoria in data 4 aprile 2018 ma non anche quello di aggiudicazione definitiva, come previsto dall’art. 76, comma 5, del d. lgs 50 del 2016.
Essa, tuttavia, precisa che la determinazione di aggiudica definitiva è stata pubblicata sul sito dell’amministrazione in data 9 aprile 2018.
La ricorrente, di contro, afferma di aver ricevuto notizia della aggiudicazione definitiva solo in data 20 aprile 2018 mediante consultazione del sito dell’amministrazione.
Ritiene il Collegio di dover aderire alla maggioritaria giurisprudenza del Consiglio di Stato (exmultis, Cons. St., Sentenza 23 luglio 2018, n. 4442) secondo cui il termine per proporre ricorso avverso l’aggiudicazione decorre dalla comunicazione effettuata dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 76 del d. lgs 50 del 2016 non potendosi ritener sufficiente la pubblicazione degli esiti della gara sul sito on line della amministrazione.
Nel caso in esame, non essendo stata effettuata alcuna comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, deve ritenersi che il termine per impugnare inizi a decorrere dal momento in cui l’interessata ha avuto conoscenza dell’atto a sé pregiudizievole, il che è avvenuto in data 20 aprile 2018.
3. Nel merito, il ricorso deve essere accolto risultando fondato il primo motivo di censura.
La ricorrente deduce che sia illegittima l’aggiudicazione nei confronti della impresa che gestiva il servizio in scadenza in quanto avvenuta in violazione dell’art. 36 del d. lgs 50 del 2016 a norma del quale: “L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese..”
La stazione appaltante, infatti, nell’invitare alla gare l’impresa che in precedenza aveva gestito il servizio, avrebbe palesemente violato l’enunciato principio di legge.
Le ragioni della ricorrente sono fondate e non può trovare rilievo la circostanza – dedotta dalla stazione amministrazione resistente – secondo cui le linee Guida ANAC che, a norma dell’art. 36, comma 7, dovevano precisare le modalità per mezzo delle quali dovesse essere assicurato il principio di rotazione, siano state approvate successivamente all’indizione della gara in esame.
Come emerge testualmente dalla lettura del citato articolo 36, le stazioni appaltanti devono assicurare che nella aggiudicazione degli appalti e delle concessioni sia garantito il rispetto del principio di rotazione degli incarichi.
La portata precettiva dell’art. 36 è immediata.
La ratio di tale previsione risiede, infatti, nella esigenza di evitare che in capo al gestore uscente si consolidino condizioni di vantaggio derivanti dal pregresso affidamento.
In attuazione di tale principio, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).
Nel caso di specie, non è dato di rinvenire in alcuno degli atti prodromici alla indizione della gara la specifica motivazione che ha indotto l’amministrazione ad invitare a partecipare la stessa ditta che aveva gestito in precedenza il servizio né alcuna motivazione in tal senso è stata resa palese in ordine alla aggiudicazione
In accoglimento del primo motivo di ricorso, con assorbimento delle ulteriori censure, il ricorso va accolto e va disposto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione adottato nei confronti della società Losasso Broker Assicurazioni.
4. Quanto alla formulata domanda di risarcimento in forma specifica, sussistono i presupposti per disporre l’aggiudicazione della procedura in capo alla ricorrente, seconda classificata.
Come si è specificato al precedente par. 3, la mancata motivazione da parte della stazione appaltante, in ordine all’eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore, comporta l’illegittimità della partecipazione di quest’ultimo alla procedura ed in via derivata, l’annullamento della aggiudicazione a suo favore.
Poiché nel corso del procedimento e, successivamente, nello svolgimento del processo, non è stata rilevata dall’amministrazione alcuna causa ostativa alla aggiudicazione della gara nei confronti della seconda classificata, può essere operato lo scorrimento della graduatoria ed aggiudicata la gara a favore di questa, previa declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra l’amministrazione e la originaria aggiudicataria.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 823 del 2018, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:
- annulla la determina n. 128/2018, mediante la quale l'amministrazione ha disposto l'aggiudicazione definitiva del servizio di Brokeraggio Assicurativo del Comune di Caposele alla ditta denominata “Studio Losasso Broker s.r.l.”;
- dichiara l’inefficacia del contratto stipulato in data 24 maggio 2018 tra il Comune di Caposele e la società “Studio Losasso Broker s.r.l.”;
- ordina alla stazione appaltante di procedere alla aggiudicazione a favore della ricorrente;
- condanna il Comune di Caposele al pagamento nei confronti della ricorrente delle spese del presente giudizio che liquida in euro 2.000,00 (duemila) oltre accessori di legge ed al rimborso del contributo unificato, se versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Eleonora Monica, Primo Referendario
Angela Fontana, Primo Referendario, Estensore
 
 
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Angela Fontana Francesco Riccio
 
 
 
 
 
IL SEGRETARIO
 

 

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