Giurisprudenza

Elusione gara - NON MASSIMATA - TAR Napoli, sentenza del 1 febbraio 2019

Giovedì, 07 Febbraio 2019

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, (Sezione Prima), sentenza n.548 del 1 febbraio 2019, sull’elusione obbligo gara  
 
N. 00548/2019 REG.PROV.COLL.
N. 02157/2018 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
 
SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 2157 del 2018, proposto da 
OMISSIS rappresentati e difesi dagli avvocati Luca Migliore ed Ernesto De Maria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico presso lo studio dei predetti avvocati in Napoli alla via Duomo, n. 133; 
contro
Asl Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Rajola Pescarini e Rosa Anna Peluso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
nei confronti
Università degli Studi Napoli Federico II, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Armando Diaz, 11; 
per l'annullamento,
previa sospensione cautelare:
- deliberazione del Direttore Generale prot. n. 331 del 18.04.2018 pubblicata il 20.04.2018 con la quale è stato approvato lo schema di convenzione tra l’ASL NA 3 SUD ed il CeSMA avente ad oggetto le attività di Esperto in Fisica Medica ed Esperto Qualificato presso tutti i plessi ospedalieri e distrettuali dell’ASL NA 3 SUD a partire dal 01.06.2018 e per un triennio per un importo complessivo del servizio pari ad € 232.141,32 oltre IVA;
- deliberazione del Direttore Generale prot. n. 377 del 07.05.2018 con la quale si è preso atto della convenzione sottoscritta tra l’ASL NA 3 SUD ed il CeSMA avente ad oggetto le attività di esperto in fisica medica ed esperto qualificato presso tutti i plessi ospedalieri e distrettuali dell’ASL NA 3 SUD a partire dal 01.06.2018 e fino al 31.05.2021 per un importo complessivo del servizio pari ad € 232.141,32 oltre IVA;
- deliberazione del Direttore Generale prot. n. 338 del 23.04.2018 con la quale è stato approvato lo schema di convenzione tra l’ASL NA 3 SUD ed il CeSMA avente ad oggetto le attività di monitoraggio del gas Radon presso tutti i plessi ospedalieri e distrettuali dell’ASL NA 3 SUD a partire dal 01.06.2018 e per un triennio per un importo complessivo del servizio pari ad € 60.000,00 oltre IVA;
- deliberazione del Direttore Generale prot. n. 376 del 07.05.2018 con la quale si è preso atto della convenzione sottoscritta tra l’ASL NA 3 SUD ed il CeSMA avente ad oggetto le attività di monitoraggio del gas Radon presso tutti i plessi ospedalieri e di-strettuali dell’ASL NA 3 SUD a partire dal 01.06.2018 e fino al 31.05.2021 per un importo complessivo del servizio pari ad € 60.000,00 oltre IVA;
- nonché per la declaratoria di inefficacia delle convenzioni allegate alle richiamate deliberazioni prot. n. 376 e 377 del 07.05.2018 sottoscritte dall’ASL e dal CeSMA.
 
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Asl Napoli 3 Sud e dell’Università degli Studi Napoli Federico II;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2018 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
 
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 24 maggio e depositato il successivo 29 maggio, i professionisti indicati in epigrafe hanno esposto di essere tutti iscritti negli elenchi nominativi del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali di cui all’allegato V al d.lgs. n. 17 marzo 1995, n. 230, avendo superato apposito esame abilitante per poter svolgere l’attività di esperti qualificati e medici autorizzati, rispettivamente della sorveglianza fisica e della sorveglianza medica della radioprotezione, secondo quanto stabilito dagli artt. 78 e 88 del medesimo decreto legislativo.
Secondo quanto ulteriormente rappresentato, l’espletamento delle attività di esperto qualificato e di esperto in fisica medica permette ai ricorrenti di partecipare a gare pubbliche bandite dalla P.A. (per la maggior parte le stazioni appaltanti sono strutture sanitarie o anche strutture pubbliche dove vi è rischio di diffusione di sostanze radioattive) che richiedono l’espletamento del servizio di radioprotezione e/o di sorveglianza fisica.
I ricorrenti contestano i provvedimenti, in epigrafe dettagliati, con cui l’ASL resistente ha stabilito di procedere alla stipula con il Centro Servizi Metrologici e Tecnologici Avanzati (di seguito CeSMA) di un accordo ai sensi dell’art. 15 della l. n. 241/1990 per lo svolgimento dei compiti e delle funzioni dell’Esperto in Fisica Medica e dell’Esperto Qualificato ai sensi del d.lgs. n. 230/1995, oltre all’attività di monitoraggio del Radon, unitamente ad un’attività di ricerca per un compenso di euro 232.141,32 oltre IVA per l’attività di Esperto in Fisica Medica e di ricerca e di euro 60.000 oltre IVA per l’attività di monitoraggio del Radon.
Secondo i ricorrenti le deliberazioni impugnate farebbero riferimento ad una generica finalità di ricerca scientifica delle convenzioni per celare, in realtà, la loro vera natura di affidamenti diretti delle attività di Esperto in Fisica Medica e di monitoraggio del gas Radon, in violazione delle norme sull’evidenza pubblica, come sarebbe reso palese dalla circostanza che nel testo delle convenzioni l’attività di ricerca non sarebbe nemmeno menzionata.
Sulla scorta di tali presupposti, i ricorrenti chiedono l’annullamento, previa sospensione, delle impugnate delibere sulla base dei seguenti motivi:
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 6, del d.lgs. 50/2016; elusione del giudicato formatosi sulla sentenza della Corte di Giustizia Europea con la sentenza 19.12.2012 resa nella causa n. C/159-11 e ordinanza 16.05.2013 resa nella causa n. C/564-11; violazione del principio di par condicio dei concorrenti; eccesso di potere per difetto di motiva-zione; erroneità dei presupposti di fatto e di diritto; perplessità; sviamento; illogicità; contraddittorietà; irragionevolezza; violazione del principio del buon andamento della p.a. (art. 97 Cost.).
Le amministrazioni potrebbero concludere accordi ai sensi dell’art. 15 della l. n. 241/1990 per lo svolgimento di attività di interesse comune, ma nel rispetto delle condizioni dettate dall’art. 5 co. 6 del d.lgs. n. 50/2016, ovvero che l’accordo persegua un obiettivo comune, sia retto esclusivamente da considerazioni di interesse pubblico, le amministrazioni partecipanti svolgano sul mercato meno del 20% delle attività di interesse comune. Parte ricorrente sostiene che nessuna delle predette condizioni ricorrerebbe in concreto.
II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 nonché degli artt. 78 e ss. del d.lgs. 230/1995; violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 7 del d.lgs. 187/2000; erroneità dei presupposti di fatto e di diritto; irragionevolezza; violazione del principio del buon andamento della p.a. (art. 97 Cost.).
L’esperto qualificato di secondo grado e l’esperto in fisica medica sono professionisti abilitati muniti di specifici titoli ed iscritti in appositi elenchi istituiti presso l’Ispettorato Medico Centrale del Lavoro (art. 72 d.lgs. 230/1995); sennonché nella fattispecie non è stata fornita alcuna prova che i professionisti concretamente individuati dal CeSMA per lo svolgimento dell’attività oggetto delle convenzioni siano dotati dei requisiti prescritti dalle norme di settore.
III) Violazione e falsa applicazione degli artt. 61 e 77 del d.lgs. 230/1995 e degli artt. 2 e 7 del d.lgs. 187/2000; violazione e falsa applicazione dell’art. 31 d.lgs. 50/2016; irragionevolezza; violazione del principio del buon andamento della p.a. (art. 97 Cost.).
I professionisti individuati per l’esecuzione dell’attività oggetto della convenzione sarebbero stati designati anche per assumere il ruolo di RUP, ricoprendo così in evidente conflitto di interessi sia la funzione di controllori che di controllati.
IV) Violazione e falsa applicazione dell’art. 108 del d.lgs. 230/1995; Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 7 del d.lgs. 187/2000; erroneità dei presupposti di fatto e di diritto; irragionevolezza; violazione del principio del buon andamento della p.a. (art. 97 Cost.).
Se anche il CeSMA avesse voluto effettivamente realizzare tali attività di ricerca al fine di giustificare il conferimento dei due incarichi professionali, avrebbe dovuto preventivamente avviare le procedure per l’ottenimento delle autorizzazioni da parte del Ministero competente secondo quanto prescritto all’art. 108 del d.lgs. n. 230/1995.
Con atto depositato in data 8 giugno 2018 si è costituita in giudizio, con memoria di stile, l’Università degli Studi “Federico II” e il successivo 14 giugno anche l’ASL Napoli3 Sud, articolando le proprie difese e chiedendo la reiezione del ricorso perché inammissibile e comunque infondato.
I ricorrenti, nella prospettiva della convenuta ASL, sarebbero privi di interesse ad agire in quanto la mera iscrizione negli elenchi di cui al predetto d.lgs. n. 230/1995 non sarebbe sufficiente a configurare una lesione concreta ed attuale della loro sfera giuridica i quali non riceverebbero alcun vantaggio dall’annullamento degli atti impugnati.
Nel merito poi il gravame sarebbe infondato in quanto l’oggetto delle convenzioni contestate sarebbe anche l’attività di ricerca, con la conseguenza che esse comporterebbero l’esercizio in comune di attività di interesse pubblico, soddisfacendo così il requisito posto anche dalla CGE per poter procedere alla stipula senza previa procedura di selezione del contraente.
Le figure professionali individuate, poi, per ricoprire la carica di RUP sarebbero pienamente qualificate per esercitare l’incarico, in quanto rivestono posizioni apicali nell’organigramma della ASL deducente.
Con ordinanza 20 giugno 2018, n. 913 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare rilevando un potenziale controinteresse all’accoglimento del gravame da parte di uno dei ricorrenti ed invitando contestualmente le parti, ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a., a dedurre specificamente sulla questione.
In prossimità della discussione i ricorrenti e la ASL hanno prodotto memorie e depositato documenti.
All’udienza pubblica del 21 novembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
Deve preliminarmente scrutinarsi, in quanto incidente su di una condizione dell’azione relativa a tutti i ricorrenti, l’eccezione con cui la resistente ASL Napoli3 Sud contesta la sussistenza di un interesse al concreto ed attuale al giudizio, atteso che i ricorrenti, secondo l’Amministrazione deducente, non conseguirebbero alcun vantaggio concreto dall’eventuale annullamento degli atti impugnati.
Essa è priva di pregio.
Come correttamente evidenziato da parte ricorrente, il “risultato utile” che il ricorrente deve dimostrare di poter conseguire ai fini dell’interesse a ricorrere non si identifica con la semplice garanzia dell’interesse legittimo, ma con la possibilità che, con l’eliminazione del provvedimento antigiuridico, sia garantita la possibilità di aggiudicarsi l’incarico, attraverso l’espletamento di una procedura comparativa che rispetti i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.
Al riguardo le deduzioni dell’ASL sono evidentemente infondate, nella parte in cui con esse si sostiene che le norme sull’evidenza pubblica non attribuiscono posizioni soggettive di vantaggio in capo ai ricorrenti.
Vero è che le norme sull’evidenza pubblica sono poste a prioritaria tutela dell’interesse generale alla concorrenza, nondimeno non è possibile negare che il riflesso di questo interesse generale consiste in un’aspettativa giuridicamente qualificata che si individualizza nel singolo operatore economico e che dà luogo alla sua chance di ottenere l’aggiudicazione del contratto pubblico all’esito della procedura ad evidenza pubblica.
Deve, quindi, affermarsi che > (cfr. ex multisCons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2018, n. 7117).
Fatta giustizia dell’eccezione di parte ricorrente, occorre scrutinare anche la questione sottoposta alle parti dal Collegio ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a. secondo cui uno dei ricorrenti poteva avere un interesse eterogeno rispetto agli altri, mirando egli alla conservazione del proprio posto, cessato a causa della stipula delle contestate convenzioni, diverso rispetto a quello all’indizione di una procedura selettiva aperta vantato dagli altri ricorrenti.
Il Collegio, rimeditata più approfonditamente la questione, ritiene che la diversità di posizione rivestita da uno dei ricorrenti già titolare di una posizione lavorativa oggetto delle convenzioni, non valga a determinare un’effettiva incompatibilità con la posizione degli altri contraenti.
E infatti, il pieno conseguimento del bene della vita ambito consistente nella conservazione della propria posizione professionale all’interno della struttura sanitaria, passa comunque per l’annullamento delle delibere e delle convenzioni della ASL con il CeSMA, oggetto del gravame introduttivo del presente giudizio. E infatti, solo nel caso di annullamento di tali atti l’Amministrazione dovrà rideterminarsi e potrà decidere di bandire una procedura selettiva aperta senza o con conservazione della posizione professionale del ricorrente in questione il quale, a quel punto, potrà ulteriormente, se del caso, azionare la propria posizione soggettiva assuntamente lesa.
Eseguito lo scrutinio delle preliminari eccezioni può ora passarsi all’esame del merito del ricorso.
Con il primo motivo parte ricorrente afferma che le delibere impugnate e le conseguenti convenzioni sarebbero illegittime in quanto stipulate in violazione dell’obbligo di indire una procedura di evidenza pubblica, non potendosi fare applicazione nel caso di specie della regola di cui all’art. 15 della l. n. 241/1990, non ricorrendone i presupposti.
E’ opportuno rammentare che secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenza 19 dicembre 2012 - causa n. C159/11), l'affidamento di un contratto senza gara da parte di un'amministrazione aggiudicatrice ad un’altra pubblica amministrazione contrasta con le norme ed i principi sull'evidenza pubblica comunitaria quando ha ad oggetto servizi i quali, pur riconducibili ad attività di ricerca scientifica, ricadono, secondo la loro natura effettiva, nell'ambito dei servizi di ricerca e sviluppo.
L'obbligo della gara può escludersi solo in caso di "contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l'adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi" (Par. 34); ipotesi questa configurabile quando dette forme di cooperazione siano rette unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d'interesse pubblico (Par. 35).
Rileva il Considerando 33 della direttiva 2014/24/UE, che, in applicazione del principio di libera amministrazione, stabilisce: “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero poter decidere di fornire congiuntamente i rispettivi servizi pubblici mediante cooperazione senza essere obbligate ad avvalersi di alcuna forma giuridica in particolare. Tale cooperazione potrebbe riguardare tutti i tipi di attività connesse alla prestazione di servizi e alle responsabilità affidati alle amministrazioni partecipanti o da esse assunti, quali i compiti obbligatori o facoltativi di enti pubblici territoriali o i servizi affidati a organismi specifici dal diritto pubblico. I servizi forniti dalle diverse amministrazioni partecipanti non devono necessariamente essere identici; potrebbero anche essere complementari”.
Si tratta dell’istituto del cd. partenariato pubblico-pubblico a carattere orizzontale, realizzato tramite accordi tra diverse amministrazioni, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (a partire dalla sentenza 9 giugno 2009, C-480/06; i confini degli accordi di cooperazione sono stati in seguito meglio precisati con la sentenza 19 dicembre 2012, C-159/11).
E infatti, le amministrazioni pubbliche possono in base al diritto europeo agire sul mercato e competere con altri operatori economici pubblici o privati, ma devono farlo su di un piano di parità senza cioè godere di alcun vantaggio competitivo, per questo motivo la deroga all’applicazione delle norme sull’evidenza pubblica, anche nei rapporti negoziali tra amministrazioni, soggiace alle predette restrittive condizioni.
Ciò è quanto si desume anche dal considerando 14 della direttiva 2014/24/UE secondo cui: “la nozione di 'operatori economici' dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto, imprese, succursali, filiali, partenariati, società a cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano 'persone giuridiche' o meno in ogni circostanza”.
Tali principi sono stati trasfusi nel codice dei contratti che all’art. 5, comma 6, che ha confermato l’esclusione dall’applicazione della disciplina dei contratti pubblici, in presenza delle condizioni ivi indicate, e rappresenta una disposizione ricognitiva di un quadro normativo e giurisprudenziale già pienamente consolidato (cfr. Cons. Stato, III, n. 4631/2017, che cita le sentenze della CGUE nelle cause C- 159/11, C-564/11, C-386/11 e C-352/12).
Nell’ordinamento nazionale è riconosciuta alle amministrazioni pubbliche la possibilità di concludere fra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune che dunque deve essere letta alla luce del quadro normativo europeo (articolo 15 della l. 241/1990).
In particolare la norma appena citata prevede che agli accordi tra amministrazioni pubbliche non si applichino le previsioni del codice purché siano rispettate le seguenti condizioni:
a) l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;
b) l'attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all'interesse pubblico;
c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione>>.
Al di fuori di questi casi, ogni accordo avente contenuto patrimoniale ed astrattamente contendibile soggiace alle regole dell’evidenza pubblica dovendosi anche le amministrazioni pubbliche includere nel novero degli operatori economici sottoposti alle regole della concorrenza ai sensi dell’art. 3 lett. p) del d.lgs. n. 50/2016.
Ritiene il Collegio che tali condizioni non ricorrano nel caso di specie, atteso che la convenzione stipulata è funzionale al solo perseguimento dell’interesse della resistente ASL e non anche dell’Università.
Occorre infatti rammentare che, in base allo statuto versato in atti, i fini primari dell'Università Federico II >.
Secondo il regolamento CeSMA, anch’esso versato in atti, >.
Tale Centro, secondo quanto dettato dall’art. 2 del regolamento in parola, ha il compito di assicurare che le attività sperimentali svolte >.
Ora, tali finalità di ricerca e formazione sono solo menzionate nelle gravate delibere di autorizzazione alla stipula delle convenzioni, ma non trovano alcuna specifica declinazione prestazionale nell’ambito dei diritti ed obblighi reciproci per come descritti nelle convenzioni nelle quali (art. 2) si fa espresso riferimento all’obbligo assunto dal CeSMA di eseguire le prestazioni “dell’esperto di Fisica Medica ed all’Esperto Qualifica dai decreti lgs. 230/95 e 187/00”, manca del tutto la specificazione del contenuto dell’eventuale attività di ricerca che il CeSMA dovrebbe svolgere la quale è indicata genericamente quale scopo della convenzione, senza tuttavia assumere alcun contenuto specifico, nemmeno nella convenzione sul monitoraggio del Radon.
Non ricorrono quindi i presupposti normativi sopra visti per la conclusione degli accordi tra amministrazioni ed è stata, invece, autorizzata la stipula di un vero e proprio contratto, peraltro remunerativo, di un servizio contendibile ed astrattamente suscettibile di essere reperito sul mercato, con la conseguenza che in base ai principi ampiamente noti e sopra sintetizzati, i servizi in questione avrebbero dovuto essere affidati mediante una procedura comparativa e trasparente che, invece, non è stata svolta.
Il profilo di illegittimità rilevato, ponendosi a monte della procedura impugnata, riveste carattere logicamente assorbente e dispensa il Collegio dallo scrutinio delle ulteriori censure proposte dai ricorrenti.
Ne deriva l’illegittimità degli atti impugnati che devono quindi essere annullati e l’inefficacia delle convenzioni stipulate dalla ASL con il CeSMA.
In base al generale criterio della la ASL Napoli3 SUD deve essere condannata al pagamento delle spese processuali nella misura indicata in dispositivo. La posizione sostanzialmente defilata assunta dall’Università sia nella vicenda sostanziale sia nel presente procedimento giustifica l’integrale compensazione delle spese del giudizio nei confronti di quest’ultima.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati e dichiara l’inefficacia delle convenzioni attuative.
Condanna la Asl Napoli3 Sud al pagamento in favore dei ricorrenti delle spese processuali che liquida nella misura di euro 2.000 (duemila/00) oltre interessi ed accessori di legge.
Compensa le spese nei confronti dell’Università Federico II di Napoli.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2018 con l'intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Maurizio Santise, Primo Referendario
Domenico De Falco, Primo Referendario, Estensore
 
 
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Domenico De Falco Salvatore Veneziano
 
 
 
 
 
IL SEGRETARIO
 

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