Giurisprudenza

Limiti soccorso istruttorio - MASSIMATA - TAR Umbria, 8 aprile 2019

Mercoledì, 10 Aprile 2019

Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria, (Sezione Prima), sentenza n. 190 del 8 aprile 2019, sui limiti del potere istruttorio nelle gare di appalto. Inutilizzabilità in caso di assenza del DGUE. 
 
MASSIMA 
 
Alla luce della “totale mancanza della documentazione amministrativa richiesta dalla legge di gara, deve ritenersi che l’offerta sia incompleta nei suoi elementi essenziali; anzi si potrebbe addirittura dubitare della rituale trasmissione dell’offerta stessa, manifestante la volontà della ricorrente di prendere parte alla gara. Orbene, la giurisprudenza formatasi sull’istituto del soccorso istruttorio di cui agli articoli 38 e 46 dell’abrogato D.Lgs. 163/2006 – ma applicabile anche in vigenza dell’attuale D.Lgs. 50/2016 – esclude che lo stesso possa essere disposto in caso di totale assenza di dichiarazioni o di elementi essenziali ai fini dell’ammissione, pena in tale caso la violazione del principio della par condicio dei partecipanti, dovendosi anche tenere in considerazione un principio di autoresponsabilità dei partecipanti stessi” (Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 23 marzo 2018; cfr. C.d.S., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 956 e 19 maggio 2016, n. 2106).
 
SENTENZA 
 
N. 00190/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00176/2019 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 176 del 2019, proposto dalla Biblion s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Colini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza del Risorgimento, 36; 
contro
Azienda Unità Sanitaria Locale Umbria n. 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Lietta Calzoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, via Bonazzi, 9; 
per l'annullamento
del provvedimento di esclusione, ai sensi dell'art. 76, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016 (prot. 0022718), della società ricorrente dalla procedura ristretta per affidamento del servizio attività monitoraggio infestanti, disinfezione, disinfestazione e derattizzazione per le esigenze della AUSL Umbria 2 pubblicato, ai sensi dell'art. 29, comma 1, codice dei contratti pubblici in data 31 gennaio 2019 e comunicato alla ricorrente in pari data a mezzo pec.
 
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale Umbria n. 2;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2019 la dott.ssa Daniela Carrarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
 
 
FATTO e DIRITTO
1. La Biblion s.r.l. ha proposto ricorso, ex art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm., per l’annullamento, previa sospensiva:
a) del provvedimento di esclusione dalla procedura ristretta per l’affidamento del servizio attività monitoraggio infestanti, disinfezione disinfestazione e derattizzazione per le esigenze della AUSL Umbria 2, pubblicato in data 31 gennaio 2019 e comunicato alla ricorrente a mezzo pec in pari data;
b) del bando di gara nella parte in cui, sezione VI.3, chiede ai partecipanti di comunicare il DGUE in formato elettronico su supporto elettronico da inserire in una busta sigillata;
c) della nota pervenuta a mezzo pec in data 20 febbraio 2019 con cui la stazione appaltante ha confermato il provvedimento di esclusione;
d) di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali non conosciuti;
e) ove occorra, del Comunicato del 5 aprile 2018 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nella parte in cui ha disposto che “Fino al 18 ottobre 2018 -data di entrata in vigore dell’obbligo delle comunicazioni elettroniche ex art. 40, comma 2, del Codice dei contratti pubblici -le stazioni appaltanti che non dispongano di un proprio servizio di gestione del DGUE in formato elettronico, o che non si servano di altri sistemi di gestione informatica del DGUE, richiederanno nei documenti di gara all’operatore economico di trasmettere il documento in formato elettronico, compilato secondo le modalità ivi indicate, su supporto informatico all’interno della busta amministrativa o mediante la piattaforma telematica di negoziazione eventualmente utilizzata per la presentazione delle offerte”.
Parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti impugnati, evidenziando il proprio interesse ad essere riammessa alla procedura selettiva prima che vengano individuate le imprese da invitare.
1.1. Con bando di gara, spedito in data 11 ottobre 2018 e pubblicato sulla GUCE in data 16 ottobre 2018 (G.U. 5° Serie Speciale -Contratti Pubblici n.124 del 24 dicembre 2018), la AUSL Umbria 2, indiceva procedura ristretta, ai sensi degli artt. 61 e 95, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 per "l'affidamento del servizio attività monitoraggio infestanti, disinfezione, disinfestazione e derattizzazione per le esigenze della AUSL Umbria 2".
Il bando di gara prevedeva, alla sezione VI.3, che “….Il plico, in cui inserire il supporto elettronico (es. cd/chiavetta usb) contenente il DGUE in formato elettronico e la documentazione di cui sopra, sottoscritta digitalmente, dovrà pervenire all'Ufficio Protocollo della Ausl Umbria 2 Centro Direzionale «Le Scale di Porta Romana» Via Chiavellati 06034 Foligno (PG) –Servizio Acquisizione beni e servizi – c.a. del RUP dr.ssa Eliana Colino, in busta chiusa e sigillata, con la dicitura: «Procedura Ristretta per affidamento del Servizio attività monitoraggio infestanti, disinfezione, disinfestazione e derattizzazione per le esigenze della AUSL Umbria 2. –Non aprire»”.
Il termine per la presentazione delle domande era stabilito per il giorno 22 novembre 2018 alle ore 13:00.
Costituitosi il seggio di gara, nella seduta riservata di prequalifica del 28 e 29 gennaio 2019 provvedeva ad escludere la ricorrente in quanto “il plico fatto pervenire contiene un supporto informatico (CD-recordable) vuoto – manca qualsiasi tipo di documentazione; tale mancanza costituisce irregolarità essenziale insanabile ai sensi dell'art. 83, comma 9 del D.Lgs. 50/2016”.
La ricorrente, in data 1 febbraio 2019, richiedeva alla stazione appaltante la revoca, in autotutela, del provvedimento assunto, invocando il soccorso istruttorio ed evidenziando che “il documento in questione era già stato messo a disposizione di Codesta Azienda in data 17.01.2019 nell’ambito della trattativa diretta 789262 attraverso portale del MEPA inerente la “Procedura per l’affidamento, ai sensi dell'art.63 comma 2 lett.c) e comma 6) e dell’art. 95 comma 4 del D. Lgs. 50/2016, del Servizio di attività di monitoraggio infestanti, disinfezione, disinfestazione e derattizzazione per le necessità della Ausl Umbria 2” per la proroga dei servizi nelle more dell’espletamento della nuova gara. Pertanto ai sensi dell’art. 85, comma 4, del Dlgs. 50/2016 il DGUE risulta già ribadito con tutte le informazioni in esso contenute”.
La stazione appaltante, con nota trasmessa a mezzo pec in data 20 febbraio 2019, confermava il provvedimento di esclusione precedentemente assunto, sulla base della seguente considerazione “in particolare, si osserva come, se è ben vero che il comma 9 dell’art. 83 del Codice dei Contratti Pubblici consente di sanare mediante l’istituto del soccorso istruttorio non soltanto l’incompletezza o altra irregolarità essenziale del documento di gara unico europeo, bensì anche la sua mancanza, nel caso di specie la totale assenza del citato documento all’interno del supporto informatico presentato configura la fattispecie prevista dall’ultimo periodo del comma 9 dell’art. 83”.
1.2. Avverso tali atti ha proposto ricorso la Società esclusa, lamentando:
i. nullità bando di gara sez. VI.3 per violazione art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016; violazione di legge artt. 1 e 5 bis d.lgs. n. 82 del 2005 e artt. 52 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione art. 1, comma 1, lett. b) e comma 5 D.P.C.M. 13 novembre 2014; violazione art. 97 Costituzione; eccesso di potere per irragionevolezza; violazione dei principi di leale collaborazione e favor partecipationis. La procedura di gara è stata indetta con bando spedito per la pubblicazione in data 10 ottobre 2018 e, pertanto, solo otto giorni prima che divenisse cogente l'obbligo dell'utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione, ai sensi dell'art. 40 del Codice dei Contratti; ciò posto, la previsione del bando di gara che prevedeva la trasmissione, in un plico sigillato, del DGUE memorizzato su un supporto informatico sarebbe da ritenersi illegittima, ove non radicalmente nulla.
ii. violazione e falsa applicazione art. 83, commi 8 e 9, d.lgs. n. 50 del 2016; nullità del punto VI.3 del bando di gara; eccesso di potere per erroneità dei presupposti, manifesta sproporzione ed irragionevolezza; difetto di istruttoria. Parte ricorrente lamenta la mancata attivazione del soccorso istruttorio, evidenziando che si tratta di una procedura ristretta ancora nella fase della mera presentazione delle domande ed il fatto che la ditta ricorrente abbia inviato tempestivamente il plico con il supporto informatico sarebbe evidente manifestazione della volontà di partecipare alla procedura. Il soccorso istruttorio, qualora attivato, non avrebbe leso la par condicio dei concorrenti, ma, semplicemente, ampliato, per la stazione appaltante, la platea dei possibili partecipanti.
2. L’Azienda Sanitaria Locale Umbria 2 si è costituita in giudizio depositando memorie e documenti il 23 marzo 2019; l’Amministrazione ha eccepito l’inammissibilità e infondatezza del primo motivo e l’infondatezza del secondo.
3. Alla camera di consiglio del 26 marzo 2019, uditi per le parti i difensori anche ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.
4. E’ materia del contendere la legittimità dell’esclusione della società odierna ricorrente dalla procedura ristretta per l’affidamento del servizio attività monitoraggio infestanti, disinfezione disinfestazione e derattizzazione per le esigenze della AUSL Umbria 2, disposta dalla stazione appaltante con provvedimento del 31 gennaio 2019 e degli atti connessi.
5. Il giudizio, trattato nell’udienza camerale per la domanda di concessione di misure cautelari, visto l’art. 120, comma 6 bis, cod. proc. amm., può essere deciso con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 74 del codice del processo amministrativo, essendo maturo per la decisione di merito, integro il contraddittorio, completa l’istruttoria, avendone dato avviso ai difensori presenti e sussistendo gli altri presupposti di legge.
6. Preliminarmente deve essere dichiarata l’inutilizzabilità dei documenti depositati dall’Amministrazione resistente in data 23 marzo 2019, in quanto non è stato rispettato il termine di dieci giorni liberi di cui al citato art. 120, comma 6 bis, cod. proc. amm.
7. Per quanto attiene al merito della questione, con il primo motivo di ricorso, la Biblion s.r.l. contesta la legittimità della previsione del bando di gara che prevedeva la trasmissione, in un plico sigillato, del DGUE memorizzato su un supporto informatico. Il motivo è inammissibile per due ordini di motivi.
In primo luogo non assume rilievo, nel caso in esame, la citata giurisprudenza del TAR Sicilia, sez. Cagliari, che afferma che, per le gare indette in un determinato lasso temporale, non può essere comminata l’esclusione delle concorrenti che si siano avvalse della forma cartacea piuttosto che di quella elettronica. L’interpretazione ivi proposta non comporterebbe, comunque, la nullità della clausola del bando che (in conformità con quanto affermato dal Ministero del Trasporti per la fase transitoria) abbia previsto la trasmissione su supporto informatico, non prevedendo, tra l’altro, l’esclusione in caso contrario, non essendovi, quindi, una previsione di esclusione che possa essere considerata nulla ai sensi dell’ultimo periodo dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016. Nel caso in esame, tuttavia il ricorrente - come già ricordato nella ricostruzione in fatto - non è ricorso alla trasmissione del DGUE in forma cartacea; piuttosto, la Biblion s.r.l. ha inviato in busta chiusa un supporto informatico, poi rivelatosi vuoto, accettando di fatto la previsione della legga di gara qui contestata.
La società ricorrente contesta, inoltre, che l’Amministrazione non abbia previsto la trasmissione a mezzo pec, che avrebbe, a detta della stessa, consentito alle imprese di non dover correre il rischio di ritardi incolpevoli nella consegna dei plichi o di altre evenienze (errori di salvataggio sul supporto) come quella verificatasi. Tale rilievo, oltre che indimostrato, risulta del tutto ipotetico.
In secondo luogo, va rilevato che parte ricorrente non ha chiesto la riedizione della procedura di gara, avendo piuttosto evidenziato il proprio interesse ad essere riammessa alla procedura selettiva prima che vengano individuate le imprese da invitare. Anche sotto questo profilo, pertanto, le censure di cui al presente profilo appaiono inammissibili per difetto di interesse.
8. Con il secondo motivo in diritto, si censura la mancata attivazione del soccorso istruttorio ex art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016; il motivo è infondato.
Il bando di gara prevedeva, alla sezione VI.3: “[I]l DGUE, in formato elettronico, dovrà essere compilato unicamente nelle parti non espressamente barrate, corredato da copie fotostatica di un documento di identità in corso di validità del sottoscrittore e della documentazione di cui al presente bando….Il plico, in cui inserire il supporto elettronico (es. cd/chiavetta usb) contenente il DGUE in formato elettronico e la documentazione di cui sopra, sottoscritta digitalmente, dovrà pervenire all'Ufficio Protocollo della Ausl Umbria 2 Centro Direzionale «Le Scale di Porta Romana» Via Chiavellati 06034 Foligno (PG) –Servizio Acquisizione beni e servizi – c.a. del RUP dr.ssa Eliana Colino, in busta chiusa e sigillata, con la dicitura: «Procedura Ristretta per affidamento del Servizio attività monitoraggio infestanti, disinfezione, disinfestazione e derattizzazione per le esigenze della AUSL Umbria 2. –Non aprire»”.
Pertanto, ai sensi della lex specialis, in questa fase doveva essere trasmesso un unico documento, il DGUE, con le modalità richiamate. Dagli atti di gara è incontestato che la ricorrente abbia trasmesso in busta chiusa unicamente un supporto informatico (CD) vuoto.
Appare, pertanto, condivisibile la posizione espressa dalla stazione appaltante nel confermare il provvedimento di esclusione precedentemente assunto, per cui, nel caso di specie la totale assenza del citato documento all’interno del supporto informatico presentato configura la fattispecie prevista dall’ultimo periodo del comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016.
E’ stato osservato anche di recente in giurisprudenza che alla luce della “totale mancanza della documentazione amministrativa richiesta dalla legge di gara, deve ritenersi che l’offerta sia incompleta nei suoi elementi essenziali; anzi si potrebbe addirittura dubitare della rituale trasmissione dell’offerta stessa, manifestante la volontà della ricorrente di prendere parte alla gara. Orbene, la giurisprudenza formatasi sull’istituto del soccorso istruttorio di cui agli articoli 38 e 46 dell’abrogato D.Lgs. 163/2006 – ma applicabile anche in vigenza dell’attuale D.Lgs. 50/2016 – esclude che lo stesso possa essere disposto in caso di totale assenza di dichiarazioni o di elementi essenziali ai fini dell’ammissione, pena in tale caso la violazione del principio della par condicio dei partecipanti, dovendosi anche tenere in considerazione un principio di autoresponsabilità dei partecipanti stessi” (Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 23 marzo 2018; cfr. C.d.S., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 956 e 19 maggio 2016, n. 2106).
La trasmissione di un supporto vuoto configura nel caso in esame un'irregolarità essenziale non sanabile ai sensi dell’ultimo periodo dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto non consente né l'individuazione del contenuto dell'atto né tanto meno l'individuazione del soggetto responsabile dello stesso, non essendo possibile – neanche facendo riferimento ai dati del mittente presenti sulla busta – ricollegare in modo certo ad un determinato soggetto che rappresenti la società la volontà di quest'ultima di prendere parte alla procedura di gara di cui si discute.
9. Le considerazioni che precedono impongono il rigetto del ricorso.
La peculiarità della vicenda consente la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2019 con l'intervento dei magistrati:
Raffaele Potenza, Presidente
Paolo Amovilli, Consigliere
Daniela Carrarelli, Referendario, Estensore
 
 
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Daniela Carrarelli Raffaele Potenza
 
 
 
 
 
IL SEGRETARIO
 

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