Giurisprudenza

Demanio e autotutela della Pubblica Amministrazione. MASSIMATA - TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 3 dicembre 2018

Giovedì, 06 Dicembre 2018

 

 
TAR Lombardia, Milano, Sez. IV – Sentenza n. 2725 del 3 dicembre 2018
(sulla legittimità di una ordinanza comunale di rimozione di un cancello installato da un privato su un tratto di strada confinante con la viabilità pubblica principale, senza alcuna soluzione di continuità)

 

MASSIMA
 
 
E’ legittima, in quanto supportata da una adeguata istruttoria, una ordinanza comunale con la quale è stata disposta l’immediata rimozione di un cancello installato su una strada pubblica, nel caso in cui, a seguito di apposito sopralluogo, sia emerso che l’area è pavimentata ed a piano strada in continuità e/o senza alcuna soluzione di continuità, né materiale né funzionale, con la viabilità principale; una parte non risulta liberamente accessibile per la presenza di un cancello in ferro; sull’area insistono varchi di accesso pedonale e carrabile appartenenti a diverse proprietà.
In tal caso, infatti, è ragionevole concludere che: a) giusta artt. 822 e 824 c.c., tutto lo spazio in questione faccia parte del demanio pubblico; b) il medesimo spazio non può essere usucapito, atteso che “sono soggetti al regime del demanio pubblico i beni indicati dagli artt. 823 e 824 c.c., tra cui, dunque, anche le strade appartenenti ai Comuni e, in tale materia, non è possibile ipotizzare la modifica della titolarità del bene per effetto di comportamenti occupativi o di impossessamento da parte dei privati, stante il divieto di usucapione del demanio di cui all’art. 823 c.c.”.
 
 
Sentenza n. 2725 del 3 dicembre 2018
 
Pubblicato il 03/12/2018
02725/2018 REG.PROV.COLL.
02474/2018 REG.RIC.
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
 
ha pronunciato la presente
 
SENTENZA
 
ex art. 60 cod. proc. amm., nel giudizio introdotto con il ricorso numero di registro generale 2474 del 2018, proposto da Mario, Roberta Laura Rosa e Giovanna Iacovella, rappresentati e difesi dall’avvocato Claudio Pirola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
 
contro
 
Il Comune di Veleso, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Simona Montorfano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
 
per l’annullamento
 
dell’ordinanza 11 agosto 2018, registro area n. 6, registro generale n. 8, emessa dal responsabile d’area del comune di Veleso, con cui si ordina di rilasciare un’area di mq 8, delimitata da cancello in ferro, di rimuovere tale cancello e il corpo caldaia che è posto in soprassuolo nel cortile e, inoltre, si ingiunge il pagamento di somme per occupazione abusiva;
 
e di ogni altro provvedimento ad essa preordinato, connesso, dipendente e susseguente.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Veleso;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2018 il pres. cons. Angelo Gabbricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
 
1.1. I ricorrenti Mario, Roberta e Giovanna Iacovella sono proprietari di un’abitazione a Veleso (CO), catastalmente censita a foglio 10a, mappale 1660, la quale s’affaccia su di un piccolo cortile interno, circondato anche dagli edifici di cui ai mappali 1658, 1659 e 2832 (già 885), e che costituisce l’ultimo tratto di una diramazione della vicina strada pubblica, attualmente via Carlo Bolzani, già Contrada della Valle.
 
1.2. Tale diramazione è interrotta da un cancello, in corrispondenza del punto in cui si apre il cortiletto: per comprendere la rilevanza della fattispecie, la diramazione è lunga circa 8 metri e il cortiletto ha una superficie inferiore ai 9 m².
 
1.3.1. Nel provvedimento, qui impugnato, 11 agosto 2018, n. 8, il responsabile dell’area tecnica del Comune di Veleso rammenta anzitutto che, con istanza del 11 maggio 2018, prot. 968, gli Iacovella avevano avviato una procedura di mediazione per vedere accertata l’usucapione ultraventennale sul cortile prima ricordato, ma oppone che l’area tuttavia “apparterebbe al demanio comunale in quanto identificata in mappa catastale: STRADA” [sic], né gli interessati disporrebbero di un titolo scritto, come confermato dalla stessa richiesta d’accertamento dell’usucapione.
 
1.3.2. L’occupazione dell’area delimitata dal cancello è dunque abusiva e giustifica l’esercizio del potere di autotutela esecutiva da parte dell’Ente, ex art. 823 c.c. da utilizzare senz’altro, “al fine del necessario ripristino della legalità e per preservare l’A.C. da alcun pregiudizio in ordine alla disponibilità pubblica del proprio patrimonio”.
 
1.3.3. L’ordinanza si conclude con l’ingiunzione agli Iacovella di rilasciare l’area entro 15 giorni, rimuovendo sia il cancelletto d’accesso al cortile, sia una caldaia costì appesa, e procedendo, inoltre, al versamento di quanto dovuto per tassa, sanzione e interessi per l’occupazione abusiva, nella somma complessiva di € 1.512,47.
 
2.1. L’ordinanza è stata impugnata, con il ricorso in esame, per violazione di legge ed eccesso di potere per contraddittorietà con altro provvedimento e per travisamento dei fatti; violazione dell’art. 378 l. n. 2248 del 1865; eccesso di potere per difetto di motivazione e d’istruttoria, per travisamento dei fatti e sviamento di potere; per omessa indicazione del bene immobile oggetto del provvedimento impugnato, ed incompetenza
 
2.2.1. I ricorrenti affermano che il cancelletto di cui si chiede la demolizione è presente dal 1979, quando essi avevano chiesto (7 aprile) al Comune il nulla osta per posarlo; il sindaco, il seguente 30 maggio “riferendosi alla pratica n. 26/79”, scriveva che, avuto parere favorevole della commissione edilizia, prendeva atto dell’esecuzione dei lavori, salvo eventuali diritti di terzi; il cancelletto veniva quindi posato prima del seguente 20 giugno, quando se ne dava comunicazione al Comune.
 
2.2.2. Ebbene, secondo i ricorrenti, quando l’Ente non si era opposto alla posa del cancello, aveva dunque “valutato che il cortile non è una strada”: così, l’ordinanza gravata sarebbe illegittima, “in quanto presuppone sia la carenza di qualsiasi autorizzazione, che invece c’è, sia l’inquadramento del cortile quale strada, il che non è”
 
2.2.3. Ancora, il provvedimento qui impugnato non reca nel preambolo alcun riferimento all’inclusione dell’area controversa nell’elenco delle strade comunali, “approvato con delibera consiliare, a norma degli articoli 17 e seguenti dell’allegato F alla legge 20 marzo 1865, n. 2248, né la suddetta circostanza risulta da altra documentazione”; sono però gli stessi ricorrenti a riconoscere che l’iscrizione nel registro comunale delle strade anche private ad uso pubblico ha valenza meramente dichiarativa e non costitutiva, e chiunque intenda invocare una situazione di fatto, contrastante con quella desunta dal citato elenco, può agire in giudizio
 
2.3.1. Comunque, l’ordinanza sarebbe viziata per assoluta indeterminatezza laddove, pur identificando l’area come strada, non la descrive adeguatamente: e ciò evidenzierebbe una decisione amministrativa assunta senza i necessari accertamenti, ed in difetto dei presupposti legittimanti.
 
2.3.2. In assenza di prova, andrebbe esclusa la qualificazione di strada destinata ad uso pubblico, e se ne dovrebbe invece affermare la natura privata: il Comune non avrebbe allora il potere di disporre la rimozione del cancello, potere “legislativamente previsto solo riguardo alle aree ad uso pubblico destinate alla circolazione dei pedoni, dei veicoli e degli animali, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2 co. 1 e 20 del d lgs 30.4.1992 n. 285”.
 
2.3.3. Ancora, l’art. 378 L. 2248/1865, legittimerebbe soltanto il sindaco all’esercizio dell’azione possessoria iure pubblico, e non il responsabile dell’area.
 
2.3.4. Infine, il Comune non ha pubblicato l’ordinanza nell’albo pretorio, bensì solo un avviso di essa, che non sopperirebbe alla pubblicazione effettiva ed integrale, “con le conseguenze in tema di efficacia della stessa ordinanza”.
 
3.1. Ebbene, il Collegio deve opportunamente rammentare come la controversia concerna la legittimità di un provvedimento, e competa dunque alla giurisdizione del giudice amministrativo, il quale, ai sensi dell’art. 8, I comma c.p.a., conosce incidentalmente di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale, sia pure senza efficacia di giudicato: il definitivo accertamento della proprietà dell’area de qua continua naturalmente ad appartenere all’Autorità giudiziaria ordinaria.
 
3.2. Non è neppure superfluo confermare che le disposizioni, richiamate da parte ricorrente, di cui alla l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F, sono tuttora formalmente in vigore, in quanto incluse nell’allegato 1 al decreto legislativo 1 dicembre 2009, n. 179: altra questione, naturalmente, è se siano pertinenti ed applicabili alla fattispecie.
 
4.1.1. È da esaminare anzitutto la censura d’incompetenza del responsabile d’area, riferita al citato art. 378 della l. 2248/1865, secondo cui “Per le contravvenzioni alla presente legge, che alterano lo stato delle cose… l’ordinare la riduzione al primitivo stato”, è di competenza dei sindaci “quando trattasi di contravvenzioni relative ad opere pubbliche dei comuni”.
 
4.1.2. Ebbene, non v’è dubbio che la disposizione – come rilevato dall’ Amministrazione resistente – sia superata per effetto del successivo art. 107 del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Questo, in generale, affida ai dirigenti tutti i compiti – non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente – tra cui specificatamente include, ex III comma, sub g), la competenza ad emettere “tutti i provvedimenti di … riduzione in pristino di competenza comunale”.
 
4.2. È poi affatto irrilevante che l’ordinanza sia stata pubblicata o meno all’albo, almeno per i ricorrenti: nessuna norma condiziona l’efficacia del provvedimento a tale formalità; e, d’altra parte, gli interessati ne hanno comunque avuto adeguata conoscenza.
 
4.3. Quanto all’inclusione della diramazione nell’elenco delle strade, anche senza considerare che la materia è stata riordinata dapprima dalla l. 12 febbraio 1958, n. 126 e quindi dal d. lgs. 30 aprile 1992, n. 285, non v’è dubbio che l’elenco non ha alcun contenuto costitutivo, come non vi sono dubbi sull’identificazione dell’area interessata.
 
5.1. Si può così affrontare il principale thema decidendum: l’Amministrazione ha fondato sulla proprietà demaniale l’ordine di ripristino dell’area in questione; e, ai fini del giudizio incidentale, il Collegio deve limitarsi a verificare la ragionevolezza di tale conclusione, in relazione agli elementi di giudizio disponibili.
 
5.2.1. Si deve intanto escludere che sia rilevante la presa d’atto comunale del 30 maggio 1979 alla posa del cancello, anzitutto perché questo richiama un distinto accesso, da altra via, all’immobile a mappale 1660 (accesso dove, in effetti, si trova tuttora un secondo cancelletto).
 
5.2.2. Inoltre, la stessa richiesta Iacovella di nulla osta “per poter eseguire la posa di un cancello su una parte dell’area di pertinenza al mappale 1660”, conserva un certo margine d’ambiguità, tanto più che il mappale 1660 non confina con la nota diramazione di via Bolzani la quale precede il cortiletto. Neppure la graffatura (che dovrebbe esprimere una relazione di accessorietà), riscontrata su una mappa catastale, tra quello e il mappale 1660, è significativa: i dati catastali hanno, in generale, un valore meramente indiziario (cfr. Cass., 28 agosto 1993, n.9138; id. 21 dicembre 1999, n.14379), che, nel caso, è pressoché nullo, sia perché non risulta chi e perché abbia apposto tale simbolo, sia perché non è presente in altre mappe dell’area, precedenti e successive (cfr. relazione 24 maggio 2018 del Comune, prodotta sub 8 in giudizio, e relativi allegati).
 
5.2.3. In ogni caso, il nulla osta de quo non ha alcun espresso contenuto ricognitorio o confessorio, quanto alla proprietà del cortiletto e della diramazione d’accesso: si riferisce soltanto, come desumibile dal richiamo al parere della commissione edilizia comunale, alla conformità edilizia dell’intervento.
 
5.2.4. Infine, non v’è dubbio che tra la diramazione e il cortile non v’è – a parte il cancelletto, che non esisteva prima degli anni ’80 – alcuna soluzione di continuità né materiale né funzionale, accedendo attraverso di essi a più abitazioni private e non solo a quella del ricorrente: sicché, in difetto di un titolo di proprietà differenziante (che non è stato prodotto), non è ancora una volta rilevante l’apposizione del cancelletto, e tutta l’area dall’ingresso da via Bolzani fino alla proprietà Iacovella va assoggettato ad una regolamentazione unitaria.
 
5.3.1. Nella citata relazione comunale 24 maggio 2018, si legge (e l’apparato fotografico ne dà conferma) come da sopralluogo risulti che tale “area è pavimentata ed a piano strada in continuità con la viabilità principale; una parte non risulta liberamente accessibile per la presenza di un cancello in ferro. Sull’area insistono varchi di accesso pedonale e carrabile appartenenti a diverse proprietà di cui ai mappali 1658, 1659, 1660, 2832”.
 
5.3.2. Del resto, gli stessi ricorrenti, chiedendo di accertare l’usucapione nei confronti del Comune, riconoscono che questo ne era stato il precedente proprietario, ma, se ciò era vero, mancando altro titolo, poteva esserlo soltanto perché la diramazione, proprio perché si stacca dalla via pubblica, e conduce a residenze private, ne realizza la stessa funzione e si deve ritenere – in mancanza di elementi di segno opposto – sia soggetta al suo medesimo regime giuridico.
 
5.3.3. Pertanto, è ragionevole concludere che, giusta artt. 822 e 824 c.c., tutto lo spazio in questione fa parte del demanio pubblico, e non può essere usucapito: “Sono soggetti al regime del demanio pubblico i beni indicati dagli artt. 823 e 824 c.c., tra cui, dunque, anche le strade appartenenti ai Comuni e, in tale materia, non è possibile ipotizzare la modifica della titolarità del bene per effetto di comportamenti occupativi o di impossessamento da parte dei privati, stante il divieto di usucapione del demanio di cui all’art. 823 c.c.” (T.A.R. Lazio, Roma, I, 4 febbraio 2016, n.1680).
 
5.4. In sintesi, l’intera diramazione, incluso il cortiletto, può essere considerata una pubblica via, non usucabile, di cui nessuno si può impossessare, anche attraverso l’apposizione di cancelli che ne impediscono l’utilizzo collettivo, o con l’infissione di caldaie, e l’Amministrazione aveva dunque pieno titolo ad agire per la tutela del bene pubblico, anche mediante autotutela esecutiva ex art. 823 c.c..
 
5.5. Quanto alla richiesta di indennità per l’occupazione del cortile, la materia esula dalla giurisdizione di questo giudice (art. 133, I comma, lett. b c.p.a.: cfr. C.d.S., V, 22 giugno 2018, n. 3864).
 
6.1. Il ricorso va dunque dichiarato in parte infondato e in parte inammissibile per difetto di giurisdizione, fermo quanto disposto dall’art. 11 c.p.a..
 
6.2. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
 
P.Q.M.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara in parte inammissibile e in parte lo respinge, secondo quanto precisato in motivazione.
 
Condanna i ricorrenti in solido alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Comune resistente, che liquida in € 2.000,00 oltre accessori.
 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Milano nella camera di consiglio addì 22 novembre 2018 con l’intervento dei signori magistrati:
 
Angelo Gabbricci, Presidente, Estensore
 
Giovanni Zucchini, Consigliere
 
Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario
 
IL SEGRETARIO

 

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