Giurisprudenza

Ordinanza di demolizione - NON MASSIMATA - Tar Campania, 19 febbraio 2019

Martedì, 19 Febbraio 2019

 

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza), sentenza n. 945 del 19 febbraio 2019, su ordinanza di demolizione 
 
 
N. 00945/2019 REG.PROV.COLL.
N. 03390/2014 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3390 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
OMISSIS ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Antonio Messina in Napoli, al Viale A. Gramsci, n. 19, indirizzo p.e.c.: Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. E' necessario abilitare JavaScript per vederlo.
contro
(quanto al ricorso introduttivo)
COMUNE DI SAN SEBASTIANO AL VESUVIO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso, dall’Avv. Valerio Barone, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Napoli, alla P.zza Sannazzaro, n. 71;
(quanto ai motivi aggiunti)
ENTE PARCO NAZIONALE DEL VESUVIO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede, alla Via A. Diaz, n. 11, domicilia ope legis; 
per l’annullamento
- quanto al ricorso introduttivo:
1) dell’ordinanza di demolizione n. 9 del 28 marzo 2014 notificata il 3 aprile 2014 (doc. 1) emessa dal Comune; 2) di ogni altro atto e provvedimento preordinato, connesso, collegato e consequenziale, in uno e per quanto di ragione del verbale n. 2/14 redatto dal Comando di Polizia Municipale di San Sebastiano al Vesuvio a seguito di sopralluogo effettuato in data 4 marzo 2014;
- quanto ai motivi aggiunti, notificati il 03.12.2014 e depositati il giorno 30 successivo:
1) del provvedimento prot. gen. n. 3614 del 5 settembre 2014, notificato il 4 ottobre 2014 (doc. n. 1) emesso dall’Ente Parco, di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, connesso e consequenziale, in uno e per quanto di ragione, della relazione istruttoria del servizio tecnico prot. n. 771 del 5 giugno 2014, mai comunicata né notificata.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di San Sebastiano al Vesuvio e dell’Ente Parco Nazionale del Vesuvio;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2018 il dott. Vincenzo Cernese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
 
FATTO
Con ricorso, notificato in data 03.06.2014 e depositato il giorno 26 successivo, OMISSIS - nella dedotta qualità di proprietario di un appartamento con il sovrastante terrazzo di copertura posto al piano attico dell’edificio, ubicato nel Comune di San Sebastiano al OMISSIS (doc. n. 2) ed acquistato con atto di compravendita stipulato in data 17 aprile 1996 - riferisce, in fatto, che:
- con nota prot. n. 6550 dell'Il giugno 2008, denunciava all'Amministrazione l'inizio di attività edilizie di manutenzione ordinaria consistenti (tra l’altro) "nel ripristino e nell'attintatura della tettoia in legno posta a protezione dei vani finestra..." (doc. n. 3);
- in precedenza il ricorrente aveva presentato, in data 19 gennaio 2007, istanza prot. n. 738 ed integrata in data 21 febbraio 2008 con cui chiedeva il rilascio dell'autorizzazione edilizia per la realizzazione di una “pergola in legno sul terrazzo di copertura...".
- in merito a tale pratica edilizia:
a) il Comune di San Sebastiano al Vesuvio, con nota prot. n. 761 del 17 febbraio 2009, inoltrava, per conto del OMISSIS, al Parco Nazionale del Vesuvio istanza per il rilascio del Nulla osta;
b) l'Ente Parco, con provvedimento prot. n. 1284 dell'i 1 marzo 2009, autorizzava la realizzazione della summenzionata pergola in legno sulla terrazza di copertura con le caratteristiche costruttive ivi previste;
c) tenuto conto del nulla osta concesso dall'Ente Parco, del decreto dirigenziale n. 52 del 22 maggio 2008 rilasciato ai sensi del D.Lgs. n. 42/04, trasmesso al Ministero BB.AA.CC. e da quest'ultimo non annullato nei termini previsti al comma 7 dell'art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, il Comune rilasciava l'autorizzazione edilizia n. 13 del 23 marzo 2009 per l'esecuzione della pergola in legno in esame (doc. n. 5);
- in data 4 marzo 2014, a distanza di ben sei anni dall'esecuzione dei lavori di manutenzione ordinaria (tra cui il ripristino delle due tettoie poste a protezione dei vani finestra) e dopo cinque anni dalla realizzazione della tettoia sul terrazzo di copertura, gli agenti della Polizia Municipale del Comune di San Sebastiano al Vesuvio, a seguito di sopralluogo, ponevano sotto sequestro le tre tettoie in legno lamellare. Segnatamente: la prima tettoia, contrassegnata con la lettera "A", costruita sul terrazzo di copertura in difformità all'Autorizzazione edilizia n. 13/2009 e le altre due, indicate con la lettera "B" e "C", edificate sul terrazzo prospiciente l'appartamento.
Date tali premesse, e preso atto che l'Amministrazione comunale, omettendo di convocare l'istante per fornire chiarimenti in merito alla vicenda in esame, con ordinanza n. 9 del 28 marzo 2014 e letto il verbale di violazione al d.P.R. 380/01 con sequestro e apposizione dei sigilli né 02/14 redatto dal Comando di Polizia Municipale di San Sebastiano al Vesuvio (NA), a seguito del sopralluogo effettuato in data 04.03.2014, presso l’immobile sito in San Sebastiano al Vesuvio alla Via Borrelli, n.13, identificato presso l’Agenzia delle Entrate, Ufficio Provinciale di Napoli - Territorio, al foglio 12, part. 371, sub. 13, visto ed applicato l’art. 31 del d.P.R. 380/2001, aveva ordinato la demolizione delle opere abusivamente realizzate individuate nel predetto verbale ed il ripristino entro 90 giorni dalla notifica dell’ordinanza dello stato dei luoghi, avvertendo, in caso di inottemperanza, delle conseguenze previste dall’art. 31 comma 3 del d.P.R. 380/2001, OMISSIS, nella spiegata qualità, propone la formale impugnativa in epigrafe.
Preso atto che, nonostante, il OMISSIS aveva inoltrato la richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell'art. 181 del D.Lgs. n. 42/2004, prot. n. 6580 del 1 luglio 2014, per "...la trasformazione di una pergola in tettoia sul terrazzo di copertura e per la realizzazione di due tettoie a protezione dei vani di accesso al terrazzo a livello dell'appartamento", l'Ente Parco Nazionale del Vesuvio, richiamando l’ordinanza n. 9 del 28 marzo 2014 ed sul presupposto della medesima istruttoria svolta dal Comune di S. Sebastiano al Vesuvio, emetteva il provvedimento prot. gen. n. 3614 del 5 settembre 2014, con cui, vista la legge n. 394/1991, ingiungeva la demolizione dei medesimi manufatti già ritenuti abusivi dal Comune, parte ricorrente, con i motivi aggiunti in epigrafe, impugnava, per le censure ivi sollevate, anche siffatta ordinanza.
In relazione al ricorso introduttivo si costituiva in giudizio l’intimato Comune sostenendo l’infondatezza del ricorso, all’uopo analiticamente controdeducendo alle avverse censure.
Con i motivi aggiunti il ricorrente ha impugnato il provvedimento di demolizione emesso dall’Ente Parco Nazionale del Vesuvio.
In relazione ai motivi aggiunti resisteva in giudizio l’Ente Parco Nazionale del Vesuvio chiedendo il rigetto del ricorso, sì come infondato.
Alla pubblica udienza del 4 dicembre 2018 il ricorso, unitamente ai motivi aggiunti, era ritenuto in decisione.
DIRITTO
Con la prima censura del ricorso introduttivo si deduce la violazione di legge (L. 7.8.1990, n. 241 e succ. modd. ed intt.; art. 97 Cost.) e l’eccesso di potere (per violazione del giusto procedimento, carenza assoluta di istruttoria, inesistenza dei presupposti in fatto ed in diritto, illogicità manifesta), per essere il provvedimento impugnato, il risultato di una violazione del giusto procedimento, al riguardo rilevandosi che:
- in ossequio ai principi garantistici introdotti dalla L. n. 241/90, delle risultanze dell’istruttoria compiuta va dato coerentemente atto nella motivazione del provvedimento medesimo insieme ai presupposti ed alle ragioni giuridiche che lo determinano, avendo in tal modo il Legislatore inteso rafforzare il nesso di strumentalità tra fase istruttoria e decisoria e la prova della rilevanza dell’istruttoria si rinviene, tra l'altro, nel potere riconosciuto al responsabile del procedimento di esperire accertamenti tecnici, ispezioni ed ordinare l'esibizione di documenti (art. 6 L. n. 241/90);
- tutto ciò non è stato nella specie, laddove l'Ente locale ha emesso il provvedimento impugnato recependo, sic et simpliciter, il verbale di contravvenzione elevato dal Comando di Polizia Municipale senza svolgere un'adeguata, puntuale e completa attività istruttoria, che, se correttamente avrebbe consentito al Comune di accertare che la tettoia posta sul terrazzo di copertura rispecchia - per le dimensioni, l'altezza ed il materiale utilizzato per la sua costruzione (legno lamellare) - le caratteristiche strutturali e morfologiche della pergola, la cui realizzazione era stata autorizzata con provvedimento n. 13/2009;
- pertanto, attraverso l'espletamento di un'appropriata indagine l'Amministrazione avrebbe accertato che la sola chiusura con pannelli in legno della parte superiore del manufatto non comportava aumento di volumetria e non snaturava il suo carattere meramente pertinenziale rispetto all'immobile principale e, di conseguenza, non avrebbe emanato un provvedimento sì grave come quello adottato;
- relativamente alle due tettoie poste sul terrazzo prospiciente l'appartamento, nonostante il Marrazzo avesse, in sede di sopralluogo, fatto presente che le medesime risalivano al 1996 ed erano state oggetto di ripristino durante i lavori di manutenzione ordinaria effettuati nel 2008, debitamente resi noti all'Amministrazione con comunicazione prot. n. 6550 dell’11 giugno 2008, il Comune di San Sebastiano al Vesuvio non ha svolto alcun controllo finalizzato ad accertare la loro effettiva preesistenza da un lungo periodo di tempo;
- vieppiù, lo svolgimento di una meticolosa istruttoria avrebbe rilevato che l'accertamento dei vigili era intervenuto a distanza di sei anni dalla presentazione della comunicazione di inizio lavori prot. n. 6550 dell' 11 giugno 2008 relativa alle opere di "...ripristino e nell'attintatura della tettoia in legno posta a protezione dei vani finestra...", la qual cosa avendo comportato il perfezionamento del provvedimento tacito di assentimento rimovibile solo con un atto di autotutela di secondo grado.
Osserva il Collegio che parte ricorrente imposta tutto il ricorso sul presupposto (neppure tanto inespresso) che le opere (o, almeno, parte di esse, con particolare riferimento alla tettoia contrassegnata sub. lettera “A”), a sanzionare le quali era intervenuta l’impugnata ordinanza di demolizione, troverebbero adeguato titolo abilitativo legittimante nel provvedimento prot. n. 1284 dell'i 1 marzo 2009, con cui l’Ente Parco autorizzava la realizzazione della su menzionata pergola in legno sulla terrazza di copertura dell’intero fabbricato (edificato con Licenza edilizia n. 73 del 28/12/1973), esprimendosi in termini siffatti: “la pergola da realizzarsi sarà completamente in legno di conifere, e sarà costituita da tre pilastrini ancorati alla soletta di c.a. con elementi metallici opportunamente ancorati al pavimento, e da travi e correnti bullonati a questi, e che la struttura occuperà una superficie in pianta di cm 350 x cm 775 per un'altezza all'estradosso di cm 240, non emergerà rispetto ai volumi al contorno”; autorizzazione a cui, a sua volta, il Comune aveva dato seguito rilasciando l'autorizzazione edilizia n. 13 del 23 marzo 2009 per l'esecuzione della pergola in legno in discussione.
Tuttavia il collegamento che parte ricorrente intenderebbe creare tra le opere abusive contestate nell’impugnata ordinanza (o quantomeno con la tettoia contrassegnata con la lettera “A”) è le suddette autorizzazioni è destinato a cadere sol si considerino le dimensioni della suddetta tettoia, in ragione della entità delle riscontrate difformità rispetto all’Autorizzazione Edilizio n. 13 del 23.03.2009 Prat. Ed. Prat. Ed 02/2007 per la realizzazione di una pergola.
In proposito, dal verbale di sopralluogo e di violazione n. 02/14 redatto in occasione del sopralluogo effettuato in data 04.03.2014 ed elevato a carico di Marrazzo Carmine, quale atto facente fede privilegiata, sino a querela di falso (cfr. C. di S., sez. V, 5.11.2010, n. 7770), la “tettoia” (alla quale - secondo la ricorrente - sarebbe assimilabile la “pergola in legno”), risulta essere delle seguenti dimensioni: “m. 7,75 x mt. 4,20 circa per un totale di mq. 32,5 5, con altezza variabile da mt. 2,35 a mt. 2,40. La stessa risulta appoggiata da un lato al muro perimetrale e dall'altra poggiante su n° 3 (tre) pilastrini in legno di mt. 0,10 x 0,15 fissati al pavimento. La copertura risulta altresì essere in legno lamellare poggiante su n.7 (sette) travi in legno di dimensioni cm 10 x 10”.
Appare evidente, dal raffronto tra la pergola descritta nella citata autorizzazione edilizia n. 13 e la tettoia realizzata e contestata alla lettera “A” dell’impugnata ordinanza, che la difformità risulta essere totale, per modo che la citata autorizzazione non può valere quale titolo legittimante in relazione all’opera concretamente realizzata, nonostante, sul punto, parte ricorrente, dopo aver rilevato che la tettoia posta sul terrazzo di copertura è aperta su tre lati e non incide sull'assetto urbanistico e paesaggistico del territorio comunale, si limiti apoditticamente ad asserire che “essa rispecchia - per le dimensioni, l'altezza ed il materiale utilizzato per la sua costruzione (legno lamellare) le caratteristiche strutturali e morfologiche della pergola, la cui realizzazione era stata autorizzata con provvedimento n. 13/2009”.
Tuttavia tesi siffatta trova smentita dalle dimensioni della struttura autorizzata rispetto a quella autorizzata, per modo che oggettivamente la difformità deve ritenersi totale, con la conseguente illegittimità in parte qua dell’ordine di demolizione impugnato.
Con ulteriore profilo di censura relativamente alle restanti due tettoie contestate alle lettere “B” e “C”, poste sul terrazzo prospiciente l'appartamento, si deduce che, nonostante il OMISSIS avesse, in sede di sopralluogo, avesse dichiarato in sede di redazione del verbale di consistenza che le medesime risalivano al 1996 ed erano state oggetto di ripristino durante i lavori di manutenzione ordinaria effettuati nel 2008, debitamente resi noti all'Amministrazione con comunicazione prot. n. 6550 dell'11 giugno 2008, anche in tal caso alcuna istruttoria avrebbe svolto il Comune in merito alla loro effettiva preesistenza da un lungo periodo di tempo.
In contrario deve rilevarsi che la prova della preesistenza avrebbe dovuto fornirla l’interessato e non risulta che, nel caso di specie, una siffatta prova sia stata fornita dal ricorrente; in ogni caso, quand’anche volesse condividersi l’assunto del ricorrente la sua affermazione resta pur sempre vaga e generica perché nulla ragguaglia in merito all’epoca di realizzazione delle opere (ad esempio se anteriori o meno al 1967, atteso che è solo con l’entrata in vigore delle Legge n. 765 l’obbligo della licenza edilizia fu esteso anche fuori dei centri abitati) e comunque, ai sensi dell’articolo 31 del d.P.R. 380 del 2001, chiamato a rispondere dell’abuso edilizio commesso sarebbe non solo il responsabile dell’abuso (ovviamente qualora individuato), ma pur sempre anche il proprietario attuale.
Infine dirimente è la considerazione che, in mancanza di prova di adeguato titolo abilitativo edilizio, l’ordine di demolizione si pone quale atto vincolato nei confronti del quale non è configurabile alcun affidamento giuridicamente tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che non può di norma essere sanata dal mero trascorrere del tempo (cfr. Cons. St. sez. IV, 29/4/2014, n. 2228).
Infine parte ricorrente sostiene che, avendo presentato in data 11 giugno 2008 una comunicazione di inizio lavori prot. n. 6550 relativa alle opere di "...ripristino e nell'attintatura della tettoia in legno posta a protezione dei vani finestra...", ciò avrebbe comportato il perfezionamento del provvedimento tacito di assentimento rimovibile solo con un atto di autotutela di secondo grado senza tener conto, però, che in area vincolata non può trovare spazio la procedura c.d. c.i.l.a., per interventi per i quali è richiesta autorizzazione paesaggistica e permesso di costruire.
Con la seconda censura si deduce la violazione di legge (art. 31 d.P.R. 06.06.2001, n 380; art. 21 octies, L. 07.08.1990, n. 241, così come modificata dalla L. n. 15/2005), oltre all’eccesso di potere (per violazione del giusto procedimento, inesistenza dei presupposti, di fatto e di diritto, carenza di istruttoria), al riguardo rilevandosi che:
- il Comune ha ordinato la demolizione delle tettoie in legno lamellare realizzate dal ricorrente ai sensi dell'art. 31 del T.U. citato in assenza di qualsivoglia valutazione in ordine alla effettiva natura e portata degli abusi, nel senso che non è stato accertato se le opere de quibus potessero o meno integrare realmente una ipotesi di "trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio" (cfr. art. 1, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) comprensivi degli "interventi di nuova costruzione, di ristrutturazione urbanistica e di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente", tale da essere assoggettata al "previo" rilascio del permesso di costruire;
- nella specie, le tre tettoie, finalizzate - solo e soltanto - a garantire un migliore sfruttamento dell'immobile principale cui accedono, non possono ricomprendersi tra gli interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, risultando essere pertinenza dell'abitazione del ricorrente e con tale immobile in uno stretto rapporto di strumentalità e completamento funzionale;
- conforta un tale assunto la circostanza che gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture che siano, comunque, apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, devono ritenersi sottratti al regime del permesso di costruire, ove la loro conformazione rende evidente e riconoscibile la loro finalità di semplice decoro o arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici), della parte dell'immobile cui accedono, sul punto richiamandosi giurisprudenza di questa Sezione (cfr. T.A.R. Campania Napoli Sez. III, sent. n. 2642 del 16 maggio 2011);
- le due tettoie di cui si controverte, non costituendo un vano ulteriore che diviene parte della preesistente unità immobiliare con ampliamento della superficie abitabile (essendosi parte ricorrente limitato unicamente ad eseguire un intervento manutentivo/conservativo delle predette tettoie) poste a protezione dei vai finestra sono, per loro natura, un intervento di carattere assolutamente trascurabile, marginale ed ininfluente sul carico urbanistico preesistente, con la conseguenza che la sanzione demolitoria irrogata dal Comune appare sproporzionata ed eccessiva, oltre che illegittima; - nello specifico:
a) la tettoia realizzata sul terrazzo di copertura rispecchia per le dimensioni, l'altezza ed il materiale (legno lamellare) utilizzato per la sua costruzione le caratteristiche strutturali e morfologiche della pergola per la quale il ricorrente aveva avuto dall'Ente comunale il rilascio dell'autorizzazione n. 13/2009. L'unica difformità della tettoia rispetto alla predetta pergola è relativa alla parte superiore della stessa che anziché essere una struttura aperta è chiusa con una copertura in legno; ciò posto, la tettoia de qua, consideratane la struttura e la consistenza, ha, comunque, al pari della pergola, carattere meramente pertinenziale di riparo e/o arredo rispetto all'immobile principale e non incide sull'assetto urbanistico preesistente. Quindi, l'esecuzione della medesima, in difformità dell'autorizzazione n. 13/2009, avrebbe dovuto comportare, al più, la irrogazione della sola sanzione pecuniaria e giammai l'irrogazione della demolizione.
b) le due tettoie poste sul terrazzo prospiciente l'appartamento sono state realizzate nel lontano 1996, come riparo dei vani finestre, ed il ricorrente ha, semplicemente, provveduto ad effettuare lavori di ripristino delle stesse per i quali aveva presentato la comunicazione di inizio lavori prot. n. 6550 dell'Il giugno 2008 a fronte della quale l'Amministrazione non ha esercitato alcun potere inibitorio, così determinando il consolidamento dell'attività denunciata, la cui eventuale non conformità a legge poteva - e può - essere fatta valere dall'Amministrazione nei limiti dell'esercizio del potere di autotutela;
- tale potere, con cui l'Ente è chiamato a porre rimedio al mancato esercizio del doveroso potere inibitorio, condivide i principi regolatori sanciti in materia di autotutela con particolare riguardo alla necessità dell'avvio di un apposito procedimento in contraddittorio, al rispetto del limite del termine ragionevole e, soprattutto, alla necessità di una valutazione comparativa degli interessi in rilievo, idonea a giustificare la frustrazione dell'incolpevole affidamento maturato in capo al denunciante a seguito del decorso del tempo e della conseguente consumazione del potere inibitorio, al riguardo richiamando apposito giurisprudenza relativamente al potere di annullamento d'ufficio;
- nella specie l’ordinanza impugnata, nonostante la demolizione sia stata disposto oltre un ragionevole arco temporale dalla realizzazione delle opere ritenute abusive non contempla in alcun modo l’interesse del destinatario, né indica le ragioni di interesse pubblico a cui è preordinato è di per sé sufficiente a farne constatare l’illegittimità, per modo che, dal silenzio serbato per circa sei anni sulla comunicazione di inizio lavori prot. n. 6550 dell’Il novembre 2008 è conseguito un legittimo affidamento che ha portato ad eseguire le opere denunciate, da ritenersi quindi, legittimamente realizzate.
La censura è destituita di fondatezza.
Si riporta seguito la descrizione delle tettoie sub lettere B e C, contenuta nell’impugnata ordinanza: “(…….) La seconda tettoia contrassegnata in foto con la lettera “B" risulta essere di dimensioni mt. 3,50 x mt. 4,65 circa per un totale di mq.16,27, con altezza variabile da mt.2,5 5 a mt. 2,80. La stessa risulta appoggiata su n°4 (quattro) pilastrini in legno dimensioni cm. 10 x 15 fissati al pavimento. La copertura risulta essere in legno lamellare poggiante su n.6 (sei) travi in legno di iimensioni cm 10 x 10.
La terza tettoia contrassegnata in foto con la lettera "C" risulta essere di dimensioni mt. 3,60 x mt. 16,30 circa per un totale di vq.58,68 circa, con altezza variabile da mt.2,40 a mt. 2,75. La stessa risulta essere chiusa su di un lato con infissi scorrevoli in ferro e alluminio e poggiante su n°10 (dieci) pilastrini in legno dalle dimensioni cm. 10 x 15 fissati al pavimento. La copertura risulta essere in legno lamellare poggiante su n.20 (venti) travi in legno di dimensioni cm 10 x10."
Ciò posto, parte ricorrente sul presupposto della risalenza nel tempo delle due tettoie e del loro preesistenza (per modo con gli interventi contestati l’Autorità comunale ne avrebbe sanzionato il mero ripristino) lamenta - come sopra accennato - la lesione del legittimo affidamento a cagione del lungo tempo trascorso fra la commissione dell’illecito e la sua repressione, condividendo le sanzioni amministrative, in genere, e quelle urbanistiche, in particolare, con gli atti di autotutela i medesimi principi ed, in particolare quello del mancato decorso di un termine ragionevole (quantificato in 18 mesi) per il legittimo esercizio dell’autotutela.
Osserva il Collegio che, di recente, in argomento, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ha rilevato che il decorso del tempo dalla commissione dell’abuso non priva la P.A. del potere di adottare l’ordinanza di demolizione, in quanto: > (Consiglio di Stato ad. plen., 17/10/2017, n.9).
Ne consegue che la repressione degli abusi edilizi è espressione di attività strettamente vincolata e non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione, potendo la misura repressiva intervenire in ogni tempo, anche a notevole distanza dall'epoca della commissione dell'abuso. Invero l'illecito edilizio ha carattere permanente, che si protrae e che conserva nel tempo la sua natura, per modo che l'interesse pubblico alla repressione dell'abuso è in re ipsa, mentre l'interesse del privato al mantenimento dell'opera abusiva è necessariamente recessivo rispetto all'interesse pubblico all'osservanza della normativa urbanistico-edilizia e al corretto governo del territorio.
Parte ricorrente sostiene che le due tettoie sanzionate con la demolizione sarebbero riconducibile agli interventi di manutenzione straordinaria e, in quanto realizzate in sostituzioni di precedenti e con pannellature in lamiera coibentate, di modeste dimensioni, non hanno determinato alcun mutamento di forme, destinazione o volume.
In contrario, però, questa Sezione ha già avuto modo di rilevare che: > (T.A.R. Napoli, sez. III, 10.1.2014, n. 142; T.A.R Napoli, sez. II, 12.7.2013, n. 3647). In linea con tale indirizzo si presentano altre sentenze con le quali si rileva che: > (Consiglio di Stato, sez. VI, 26/01/2015, n. 319).
Inoltre in giurisprudenza si distingue tra tettoie precarie e facilmente amovibili aperte sui tre lati, e tettoie a forte impatto sul territorio, per assoggettare, le prime, al regime della D.i.a. e, le seconde, al previo rilascio di un titolo abilitativo edilizio (permesso di costruire), soggiungendo che dette strutture possono ritenersi liberamente edificabili solo qualora la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendano evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo, riparo o protezione, anche da agenti atmosferici, e quando, per la loro consistenza, possano ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione della loro accessorietà, nell'edificio principale o nella parte dello stesso cui accedono (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sezione III, 25 luglio 2011 n. 3947).
Nel caso di specie, a prescindere dalla mancata prova loro preesistenza, le loro dimensioni, (non propriamente modeste) conducono ad escludere che il contestato intervento possa rientrare nel regime della D.i.a. per modo che, all’esito di adeguata istruttoria, il resistente Comune ha correttamente ritenuto trattarsi di un intervento di trasformazione edilizia del territorio con creazione di nuove superficie e volumi, riconducibile agli “interventi di “nuova costruzione” di cui all’art. 3, co. 1, lett. e) del d.P.R. n. 380 del 2001, concetto comprensivo di qualunque manufatto autonomo ovvero modificativo di altro preesistente, che sia ancorato al suolo o ai muri di quella preesistente, ma comunque capace di trasformare in modo durevole il territorio, realizzato senza alcun titolo abilitativo edilizio.
Proprio relativamente al titolo richiesto, la realizzazione di una tettoia, (nel caso di specie, tutte e tre di dimensioni rilevantissime: la prima di mq. 32,55, la seconda di mq. 16,27 e la terza di mq. 58,68, in modo tale da determinare un enorme ampliamento dell’immobile cui accedono comportando trasformazione edilizia del territorio ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. e del d.P.R. n. 380/2001) si caratterizza quale costruzione a tutti gli effetti, con ogni conseguenza in termini di incidenza sui parametri urbanistici e di rilascio del corrispondente titolo abilitativo, che deve essere pertanto individuato nel permesso di costruire, in mancanza del quale diviene legittima l’applicazione della sanzione demolitoria, la quale costituisce atto dovuto per l’Amministrazione comunale (cfr. T.A.R. Campania, sez. IV, 14.9.2016, n. 4310; sez. III, 28.4.2016, n. 2167; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 29.03.2018, n. 19991).
Riguardo alla pretesa applicabilità della sanzione pecuniaria, osservato che l’art. 31 contempla unicamente la demolizione e non prevede alcuna possibilità di sostituire la demolizione con una pena pecuniaria, evenienza comunque da escludere a priori per interventi compiuti in zone assoggettate a vincolo senza preventiva autorizzazione paesaggistica, rileva puntuale e condivisa giurisprudenza che: > (10 maggio 2012, n. 3418)
Pertanto la sanzione pecuniaria può essere applicata in sostituzione di quella demolitoria solo in caso di assoluta impossibilità tecnica di quest’ultima, laddove, nella fattispecie, non sussiste alcun impedimento alla demolizione del fabbricato in questione.
Peraltro l’art. 31 contempla unicamente la demolizione e non prevede alcuna possibilità di sostituire la demolizione con una pena pecuniaria, a parte ogni considerazione sull’esigenza di disporre la riduzione in pristino per interventi compiuti in zone assoggettate a vincolo senza preventiva autorizzazione paesaggistica.
Con la terza censura si deduce la violazione di legge (D.L. vo n. 42 del 22.01.2004; L.R. n. 21 del 10.12.2003; D.P.R. 5.06.1995; L. n. 64/1974; L.R. n. 9 del 07.01.1983; D.M. LL.PP. del 19.01.1996; DPCM n. 3274/2003; D.M. 14.09.2005; D.M. 14.01.2008; D.M. 07.03.1981), oltre all’eccesso di potere (per inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di motivazione, perplessità), atteso che:
- in disparte la genericità dell’elenco delle normative che interessano il territorio comunale e richiamate in censura, deduce parte ricorrente che l'assunto da cui prende le mosse l'Amministrazione comunale non può assolutamente essere condiviso, in quanto gli interventi edilizi realizzati dal ricorrente, per la destinazione a uso meramente complementare e strumentale all'abitazione principale, non possono essere considerati in termini di nuova volumetria e, quindi, in grado di determinare un nocumento al paesaggio;
- d'altronde, l'Ente Parco Nazionale del Vesuvio, interpellato dal Comune di San Sebastiano al Vesuvio in occasione del rilascio dell'autorizzazione edilizia n. 13/2009, aveva concesso, con provvedimento prot. n. 1284 dell'il marzo 2009, il Nulla Osta alla realizzazione della pergola in legno sulla terrazza di copertura aveva rilevato (tra l’altro) che: “l'intervento, così come proposto, non comporta modifica dell'orografia dei luoghi, né della regimazione delle acque superficiali; - l'opera non incide sulla morfologia del territorio, sugli equilibri ecologici, idraulici ed idrogeotermici né più in generale sulle finalità istitutive dell'Ente Parco; - non comporta aumento di volume o di superficie utile abitabile (…….)»;
- inoltre la natura pertinenziale delle tettoie de quibus e l'assenza di una nuova volumetria abitabile non determina, altresì, la violazione delle norme sismiche e vulcaniche.
La censura non coglie nel segno.
Anche a voler ritenere le tettoie indipendenti dall’autorizzazione e dalla loro preesistenza, la nozione di pertinenza in materia urbanistica è molto più ristretta di quella dettata da diritto civile, non rappresentando pertinenze tutte quelle opere che si presentano coessenziali al bene principale, e che, per loro natura , hanno un’autonoma rilevanza funzionale ed economica, con la conseguenza che la qualifica di pertinenza è applicabile solo ad opere di modesta entità, accessorie rispetto ad un’opera principale, ma non anche ad opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera c.d. principale e non siano coessenziali alla stessa, tale cioè che non ne risulta possibile alcuna diversa utilizzazione economica. Pertanto, una tettoia che occupi una superficie di dimensioni indubbiamente rilevanti indubbiamente non può ritenersi pertinenza urbanistica in quanto possiede una propria individualità fisica e determina un’alterazione significativa dell’assetto del territorio (cfr. T.A.R. Campania, sez. VII, 27.11.2017, n. 5564).
A ciò va aggiunto che il nesso pertinenziale ha natura oggettivo, atteso che l’elemento soggettivo costituito dall’intenzione del soggetto cui appartengono entrambe le cose di creare fra le stesse un vincolo di destinazione dell’una a servizio dell’altra è necessario, ma non sufficiente, nel senso che a nulla rileva, se poi tra le due cose difetta oggettivamente un nesso oggettivo ed unilaterale di strumentalità necessaria.
Sul punto condivisa giurisprudenza rileva che: > (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27.06.2018, n, 4282).
No consegue che la realizzazione di una tettoia è soggetta al preventivo rilascio del permesso di costruire quando essa incide sull’assetto edilizio preesistente e nella fattispecie ben tre sono state le tettoie contestate al ricorrente e tutte di rilevante dimensione, per modo che la loro realizzazione non poteva prescindere dal rilascio di un’autorizzazione paesaggistica e di un permesso di costruire.
Con la quarta censura si deduce la violazione di legge (L. n. 241 del 07.08.1990; art. 97 Costi.) oltre all’eccesso di potere per violazione del giusto procedimento), attesa la mancata doverosa comunicazione dell’avvio del procedimento prevista dall’art. 7, della L. n. 241 del 1990 (anche in relazione agli accertamenti che precedono provvedimenti vincolati) in funzione dell'esigenza di assicurare piena visibilità all'azione amministrativa nel momento della sua formazione e di garantire al contempo, per il tramite del principio del contraddittorio, la partecipazione dell'atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione. Secondo il ricorrente, nella specie, se solo l'Amministrazione avesse dato contezza al ricorrente dell'avvio del procedimento a suo carico, quest'ultimo vi avrebbe certamente preso parte, supportando l'istruttoria condotta dall'Ente in ordine alla preesistenza delle tettoie realizzate sul terrazzo prospiciente l'appartamento ed oggetto di semplici lavori di ripristino; alla corretta qualificazione delle stesse, quale intervento meramente pertinenziale di protezione dei vani finestra dagli agenti atmosferici; alla formazione del provvedimento tacito di assentimento di ripristino delle summenzionate tettoie in seguito alla presentazione della comunicazione n. 6550 dell'il giugno 2008; alla sostanziale corrispondenza della tettoia costruita sul terra.77o di copertura con la pergola oggetto dell'autorizzazione edilizia n. 13 del 23 marzo 2009 sia per le dimensioni e l'altezza che per il materiale utilizzato per la sua costruzione.
Riguardo alla lamentata omessa comunicazione dell’avviso del procedimento culminato con l’impugnata ordinanza, l’orientamento giurisprudenziale in argomento è pressoché costante e consolidato, nel senso che: > (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 15.1.2015, n. 233); > T.A.R. Campania, Sez. III 2.12.2014, n. 6302 e 9.12.214, n. 6425). Infine il privato non può limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma deve anche quantomeno indicare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione (cfr. C. di S., sez. V, 29.4.2009, n. 2737) e, nel caso di specie, ciò è avvenuto, ma da quanto si è andato esponendo, il provvedimento impugnato non avrebbe potuto avere un contenuto dispositivo diverso da quello in concreto adottato (cfr. art. 21-octies, n. 241 del 1990).
Con la quinta censura si deduce la violazione di legge (art. 3, L. 241 del 07.08.1990; artt. 3 e 97 Costi.), oltre all’eccesso di potere per difetto di motivazione, risultando essere principio più che consolidato nell'ordinamento, quello dell'onere motivazionale incombente sulla P.A. procedente circa l'indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni di diritto sottese all'adozione di un provvedimento definitivo, lesivo della posizione giuridica del soggetto nella cui sfera è destinato a produrre effetti, al fine di consentire a quest’ultimo di ripercorrere l'iter valutativo - decisionale dell'Amministrazione, allo scopo di operare il giusto controllo circa la correttezza del comportamento, oltre che di consentire un'eventuale adeguata difesa dei propri interessi in sede giurisdizionale.
Secondo parte ricorrente, in materia edilizia tale onere non subisce deroghe e si traduce nella necessità di una circostanziata motivazione del provvedimento di demolizione, tale da rendere possibile non solo l'identificazione dell'abuso e delle norme che si ritengono violate, ma anche i criteri in base ai quali le considerazioni sono state effettuate, così da chiarire il ragionamento che ha indotto l'Ente a ritenere le opere realizzate in contrasto insanabile con lo stato dei luoghi; pertanto, nella specie, il Comune avrebbe dovuto: 1. fornire un'adeguata motivazione della sussistenza dell'interesse pubblico all'irrogazione della misura sanzionatoria in considerazione del notevole lasso di tempo trascorso dalla realizzazione degli interventi edilizi, laddove il lungo lasso di tempo intercorso avrebbe creato un qualche affidamento nel privato"; 2. spiegare le ragioni per le quali si riteneva che la tettoia realizzata sul terrazzo di copertura necessitava del permesso di costruire nonostante avesse le medesime caratteristiche strutturali della pergola autorizzata dalla stessa Amministrazione e da cui si differenziava solo per la copertura in legno; 3. giustificare l'irrogazione della sanzione demolitoria a fronte di semplici lavori manutentivi delle preesistenti tettoie collocate sul terrazzo prospiciente l'immobile e poste a riparo delle finestre; 4. indicare i motivi per i quali si considerava violata la normativa locale e paesaggistica nonostante il carattere pertinenziale delle tettoie de quibus e la loro inidoneità a creare nuovi volumi abitabili in grado di incidere sul carico urbanistico.
La censura è priva di fondatezza.
Al riguardo - prescindendo dagli aspetti legati alla risalenza delle opere, sanzionati con l’ordinanza impugnata, già in precedenza trattati, decisivo è il rilievo che, in materia di abusi edilizi, l’ordine di demolizione è atto vincolato il quale non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né tantomeno una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto (Cfr. ex multis, T.A.R. Napoli Campania, sez. IV, n. 03614/2016; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 13 dicembre 2013, n. 2480; T.A.R. Basilicata, sez. I, 6 dicembre 2013, n. 770; T.A.R. Napoli sez. VI, 20/03/2014, n. 1616).
Per costante giurisprudenza, anche di questa Sezione, dalla quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, attesa la natura vincolata dei provvedimenti di repressione degli abusi edilizi sono atti dovuti con carattere essenzialmente vincolato e privi di margini discrezionali. Pertanto, ai fini dell’adozione dell’ordine di demolizione è sufficiente la mera enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto che consentono l’individuazione della fattispecie di illecito e dell’applicazione della corrispondente misura sanzionatoria prevista dalla legge (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, 22/8/2016, n. 4088).
Inoltre l’atto che, al fine di sanzionare l’abuso contestato, ordina l’eliminazione delle opere realizzate, può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell'abuso accertato (Cfr. T.A.R. Napoli, (Campania), sez. VI, 03/08/2016, n. 4017), con atti facenti fede fino a querela di falso, esplicitante in dettaglio la natura e consistenza delle opere abusive riscontrate, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria della demolizione (Cfr. T.A.R. Napoli, (Campania), sez. VI, 03/08/2016, n. 4017 e C. di S., sez. V, 11 giugno 2013, n. 3235).
Nella fattispecie, le deduzioni di parte ricorrente non tengono adeguatamente conto che l’impugnato provvedimento comunale, nella sua parte motiva, evidenzia la realizzazione dell’opera abusiva in assenza di permesso di costruire e del Nulla Osta delle Autorità preposte alla tutela dei vincoli e ad essa lega logicamente la demolizione di tale opere, richiamando in tal senso la rubrica dell’art. 31 del d.P.R. 380 del 2001, per modo che alcuna incertezza può sussistere in ordine alla indicazione nel provvedimento del suddetto specifico referente normativo, essendo sufficiente ai fini sanzionatori, l’indicazione della fonte normativa posta a fondamento del potere esercitato in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, quando dalla globalità dei presupposti enunciati a sostegno del provvedimento emerga l’univocità e la tassatività delle prescrizioni applicabili nel caso di specie.
In definitiva, preso atto che, coerentemente con le risultanze di un’istruttoria svolta in maniera corretta ed approfondita il Comune di San Sebastiano emesso l’impugnata ordinanza di demolizione, il ricorso introduttivo è infondato e va, quindi, respinto.
Si passa alla disamina dei motivi aggiunti con i quali è stata impugnato il provvedimento prot. gen. n. 3614 del 5 settembre 2014 in epigrafe con cui l’Ente Parco Nazionale del Vesuvio, richiamata l’ordinanza n. 9 del 28.3.2014 - già oggetto del ricorso introduttivo - trasmessa dal Comune di San Sebastiano al Vesuvio con prot. 3549 del 31.03.2014, sulla base della istruttoria già compiuta dal Comune predetto, preso atto che OMISSIS, in qualità di proprietario, si era reso responsabile di attività in difformità del Piano del Parco vigente (all’interno della cui perimetrazione rientravano gli interventi de quo) ed in assenza del nulla osta ai sensi dell’art. 13 della L. 394/91, consistente nelle opere ivi riassunte ordinava a OMISSIS, la sospensione di ogni lavoro in corso ed ingiungeva “di provvedere entro il termine di 90 (novanta) giorni dalla data di notifica della presente, alla eliminazione o rimozione di tutte le opere abusive descritte nell’ordinanza n. 9 del 28.3.2014, adottata dal Comune di San Sebastiano al Vesuvio ed al ripristino dello stato dei luoghi secondo idonee metodologie da autorizzarsi), con l’avvertenza che, trascorso infruttuosamente il termine indicato sarà disposta direttamente e senza ulteriori avvisi, l’esecuzione in danno degli adempienti secondo la procedura di cui all’art. 41 del D.L. vo 6.6.2001, n. 380”.
Con la prima censura si deduce la violazione di legge (d.P.R. n. 380 del 06.06.2001; L. n. 394 del 06.12.1991; D.M. del 04.07.2002; D.LGS. n. 42 DEL 22.01.2004; L. n. 426 del 09.12.1998; L. n. 457 del 05.08.1978; L. 7.8.1990, n. 241; art. 97 Cost.), violazione della Delibera di Giunta Regionale n. 618 del 13.04.2007, nonché della Direttiva del Ministero dell’Ambiente SCN/DG/2001/4607 del 26.02.2001), oltre all’eccesso di potere (per carenza di istruttoria, carenza di istruttoria, inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, motivazione insufficiente, sviamento), al riguardo, in primo luogo evidenziandosi che gli interventi in esame non sono stati realizzati in assenza del preventivo nulla osta dell'Ente Parco (art. 13 della L. n. 394/91) e, quindi, non vi era alcun obbligo da parte dell'Amministrazione di sanzionarne la riduzione in pristino (art. 29). Nello specifico, si ribadisce che:
- la tettoia realizzata sul terrazzo di copertura rispecchia - per le dimensioni, l'altezza ed il materiale (legno lamellare) utilizzato per la sua costruzione - le caratteristiche strutturali e morfologiche della pergola per la quale il ricorrente ha avuto dall'Ente Parco il nulla-osta prot. n. 1284 dell'1l marzo 2009; con tale provvedimento l'Ente Parco ha preso atto che “l'intervento, così come proposto, non comporta modifica dell'orografia dei luoghi, né della regimazione delle acque superficiali; - l'opera non incide sulla morfologia del territorio, sugli equilibri ecologici, idraulici ed idrogeotermici né più in generale sulle finalità istitutive dell'Ente Parco (……) » (doc. n. 4 depositato unitamente al ricorso introduttivo);
- se ciò è vero, come è vero, la tettoia - come riscontrato dallo stesso Ente Parco all'atto di rilascio del nulla-osta - non incide sull'assetto del paesaggio preesistente, con la conseguenza che l'esecuzione della medesima - avvenuta in presenza del nulla osta dell'Ente Parco - non avrebbe dovuto giammai determinare l'irrogazione della demolizione;
- in ordine, poi, alle due tettoie poste sul terrazzo prospiciente l'appartamento come riparo dei vani finestre, queste sono state realizzate nel lontano 1996, ergo, prima dell'adozione del Piano del Parco Nazionale del Vesuvio avvenuto con Delibera di G.R. n. 618 del 13 aprile 2007 ed approvato nel 2010 e, relativamente ad esse, il ricorrente ha, semplicemente, effettuato lavori di ripristino per i quali ha presentato la comunicazione di inizio lavori prot. n. 6550 dell'11 giugno 2008. Indi, il ricorrente si è limitato unicamente ad eseguire un intervento manutentivo/conservativo delle due tettoie poste a protezione dei vani finestra di carattere assolutamente trascurabile, marginale ed ininfluente sul contesto ambientale e paesaggistico, con la conseguenza che la sanzione demolitoria irrogata dall'Ente Parco del Vesuvio per i lavori eseguiti è del tutto illegittima.
Osserva il Collegio che le argomentazione del ricorrente riprendono, per buona parte, censure già sviluppate nel ricorso introduttivo ed in tale sede ritenute infondate.
Così è a dire per l’impossibilità di assimilare la “pergola in legno” autorizzata dall’Ente Parco alla tettoia contrassegnata con la lettera A nell’ordinanza impugnata ovvero, con riferimento alle tettoie sub lettere B e C che si sia trattato di un intervento manutentivo/conservativo, in funzione del ripristino delle due tettoie poste a protezione dei vani finestra di carattere assolutamente trascurabile, marginale ed ininfluente sul contesto ambientale e paesaggistico per il quale aveva presentato la comunicazione di inizio lavori prot. n. 6550 dell’11 giugno 2008 (la quale di per sé solo - come già rilevato - non può avere alcun effetto in aree vincolate, come nella specie) ovvero ancora per la loro presunta natura pertinenziale con riferimento alle tettoie sub lettere B e C.
In questa sede v’è soltanto da aggiungere che il nulla osta che sarebbe stato rilasciato dall’Ente Parco cui fa riferimento parte ricorrente null’altro è che l’autorizzazione prot. n. 1284 dell’11 marzo 2009 avente ad oggetto una “pergola in legno” che, però, si è dimostrato essere cosa diversa dalla tettoia sub lettera A.
Con la seconda censura si deduce la violazione di legge (d.P.R. n. 380 del 06.06.2001; L. n. 394 del 06.12.1991; D.M. del 04.07.2002; D.LGS. n. 42 del 22.01.2004; L. n. 426 del 09.12.1998; L. n. 457 del 05.08.1978; Delibera di Giunta Regionale n. 618 del 13.04.2007; L. n. 241 del 07.08.1990; Direttiva del Ministero dell’Ambiente SCN/DG/2001/4607 del 26.02.2001; art. 97 Cost., oltre all’eccesso di potere (per carenza di istruttoria, inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, motivazione insufficiente, sviamento); al riguardo - permesso che l'Ente Parco sostiene che le tettoie de quibus contrastano con l'articolo 15 delle NTA del Piano del Parco Nazionale del Vesuvio che, al comma 9, dispone che in tale zona non sono ammessi: “cambiamenti di destinazione per usi residenziali; interventi di nuova edificazione a fini residenziali. Richiamato, poi, l'art. 17, comma 4, l'Ente testualmente riferisce "...per tali componenti deve essere perseguita la eliminazione o la mitigazione degli elementi detrattori di maggiore evidenza quali: 1. manomissioni antropiche che hanno alterato incongruamente la configurazione degli elementi naturali; 2. edifici e opere accessorie contemporanei emergenti dal contesto per dimensione forma e colore ..." - rilevandosi che:
- tale essendo il quadro normativo di riferimento, è indiscutibile che l'elencazione degli interventi non ammessi così come pure di quelli da eliminare deve ritenersi tassativa, nel senso che le opere non consentite e/o da rimuovere sono solo e soltanto quelle espressamente indicate, la ratio sottesa alla disciplina in parola essendo, infatti, quella di non limitare - in assoluto - il diritto dominicale dei soggetti laddove non vi siano interventi di nuova costruzione a fini residenziali che determinano un rilevante mutamento dell'assetto edilizio-urbanistico e paesaggistico del territorio;
- la correttezza delle argomentazioni su riferite si rinviene, anche, dalla lettura dell'art. 6 della L. 394/91, pure richiamato dall'Amministrazione, il quale se da una parte vieta "...l'esecuzione di nuove edificazioni e la trasformazione di quelle esistenti..." dall'altra fa salva "...la possibilità di realizzare interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria di cui alla lettera a) e b) del primo comma dell'art. 31 della legge 5 agosto 1978 n. 457 ...";
- del tutto inconferente è il richiamo alla normativa di cui in rubrica, in quanto gli interventi eseguiti, sono sicuramente tra quelli consentiti dalla L. 394/91, anzi gli stessi rispettano la tipologia del territorio circostante senza pregiudicare l'area protetta ed il valore estetico della zona, con al conseguente illegittimità del provvedimento gravato e la necessità del suo annullamento;
- altresì ultroneo è il richiamo del D.Lgs. n. 42/2004, atteso che la modestissima rilevanza degli interventi edilizi contestati é tale da renderli inidonei ad arrecare un nocumento al territorio, anzi, la natura indiscutibilmente pertinenziale delle tettoie ed, in particolare, la natura di opere di manutenzione ordinaria delle due preesistenti tettoie poste a copertura dei vani finestra, ne comporta la compatibilità dal punto di vista paesaggistico;
- ad ogni buon conto, il ricorrente ha inoltrato istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell'art. 181 del D.Lgs. n. 42/2004 (non ancora esitata) e nella relazione paesaggistica allegata alla su menzionata domanda è stata dettagliatamente illustrata la natura degli interventi ed il loro impatto sul contesto ambientale e paesaggistico, avendo, infatti il tecnico redattore appurato per le ragioni esposte in cons che è da escludere qualsiasi incompatibilità delle strutture in esame con il contesto ambientale.
La censura - che riprende in parte argomenti già sviluppati in alcune parti del ricorso introduttivo (ad es. circa la natura pertinenziale delle opere in discussione) è anch’essa infondata.
Va prioritariamente sottolineato che, una volta affermata l’applicabilità, al caso di specie, della normativa generale di cui alla legge-quadro sui parchi, in relazione sia alle misure di tutela specificate nel Piano del Parco, sia al nulla - osta di cui all’art. 13, ne consegue che l’intervento dell’Ente (nonostante sia volto alla repressione dello stesso abuso già sanzionato del Comune di San Sebastiano al Vesuvio) è tutto ispirato all’applicazione della disciplina speciale sui parchi ed è del tutto autonoma (e autosufficiente) rispetto alla valutazione tipica dell’Autorità urbanistica; pertanto l’intervento dell’Ente Parco si presenta in assoluta autonomia sulla base della normativa speciale sui parchi e dei poteri ivi conferiti al soggetto gestore, rispetto a quello dell’autorità comunale, titolare della competenza urbanistica generale.
In questo senso la violazione delle norme urbanistiche ed edilizie rappresenta il presupposto per l’esercizio del potere inibitorio e sanzionatorio da parte dell’Ente Parco senza che vi sia automatica coincidenza tra i due ambiti.
Come infatti chiarito da condivisibile giurisprudenza, laddove, per la repressione degli abusi edilizi all'interno dei parchi naturali, vi sia un concorso tra le funzioni di vigilanza edilizia, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. 380/2001, di cui è titolare il Comune, e quelle di protezione del vincolo paesistico attribuito all'ente gestore del Parco, le valutazioni svolte dai due soggetti potrebbero divergere, poiché il Comune deve tener conto dei limiti e dei divieti di natura urbanistico-edilizia, mentre l'Ente gestore del Parco considera la compatibilità paesistica dell'opera; di conseguenza, un nuovo volume potrebbe essere sanabile nella valutazione del Comune (ad esempio, perché gli indici edificatori non sono ancora esauriti), ma non nella valutazione paesistica del Parco (Tar Brescia, sez. I, 15 ottobre 2014, n. 1057).
D’altronde, indiretta ed ulteriore conferma dell’autonomia tra i due procedimenti, urbanistico e paesaggistico, la offre il medesimo d.P.R. n.380 del 2001, laddove all’art. 32, comma 3, prevede che gli interventi effettuati su immobili sottoposti vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale nonché su immobili ricadenti in parchi o in aree protette nazionali e regionali, >, per tal guisa praticamente rendendo irrilevante anche la distinzione legislativa, seguita della elaborazione giurisprudenziale che, nell’ambito degli interventi previsti e disciplinati dal T.U. dell’Edilizia, distingue le varie tipologie edilizie e categorie concettuali, sia nell’ambito degli interventi di nuova costruzione e che in quelli di recupero del patrimonio edilizio esistente.
Ciò premesso, come sopra accennato, gli interventi abusivi sono stati realizzati dal ricorrente nella perimetrazione definitiva del Parco Nazionale del Vesuvio, nonché in area soggetta alle norme di attuazione del Piano territoriale paesistico, approvato con decreto ministeriale 4 luglio 2002 del Ministero per i Beni e le Attività Culturali di Concerto con il Ministero dell'Ambiente, in assenza della necessaria attivazione del procedimento autorizzatorio ai sensi dell'art. 13 della Legge n. 394/1991 in virtù del quale il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all'interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente Parco.
Parte ricorrente assume, ma non prova che l’intervento de quo sarebbe assistito da preventivo nulla osta preventiva dell’Ente Parco, e l’assenza di tale nulla osta, comporta l’applicazione della previsione di cui all’art. 29 L. n. 394/1991 secondo cui (comma 1): “Il legale rappresentante dell'organismo di gestione dell'area naturale protetta, qualora venga esercitata un'attività in difformità dal piano, dal regolamento o dal nulla osta, dispone l'immediata sospensione dell'attività medesima ed ordina in ogni caso la riduzione in pristino o la ricostituzione di specie vegetali o animali a spese del trasgressore con la responsabilità solidale del committente, del titolare dell'impresa e del direttore dei lavori in caso di costruzione e trasformazione di opere”.
Aggiunge il comma 2 che “In caso di inottemperanza all'ordine di riduzione in pristino o di ricostituzione delle specie vegetali o animali entro un congruo termine, il legale rappresentante dell'organismo di gestione provvede all'esecuzione in danno degli obbligati secondo la procedura di cui ai commi secondo, terzo e quarto, dell'articolo 27 della legge 28 febbraio 1985. n. 47, in quanto compatibili, e recuperando le relative spese mediante ingiunzione emessa ai sensi del testo unico delle disposizioni di legge relative alla riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato, approvato con Regio decreto 14 aprile 1910, n. 639”.
Peraltro va considerato che, nelle more dell’approvazione della pianificazione ambientale, trovano comunque applicazione le misure di salvaguardia di cui all’art. 6 della legge n. 394 del 1991, comportanti ugualmente la riduzione in pristino dei luoghi.
Né peraltro parte ricorrente ha fornito una prova concludente sulla asserita risalenza delle preesistenti tettoie sub lett. B e C.
Sulla base di quanto precede, discende la piena legittimità delle iniziative assunte dall'Ente Parco che, a fronte dell'informativa ricevuta dal Comune di San Sebastiano al Vesuvio e contenente la denuncia degli abusi compiuti in assenza di nullaosta, non ha potuto che ordinarne la rimozione e la riduzione in pristino.
Il provvedimento repressivo risulta quindi emesso a presidio e nel perseguimento dell’interesse pubblico alla tutela dell'area protetta, interesse posto quale fine istituzionale dell'Ente Parco.
Non a caso, secondo il vigente impianto normativo sui parchi naturali, il vaglio preventivo dell'Ente Parco sugli interventi in ogni caso modificativi del territorio - sottoposto al vincolo paesaggistico ed ambientale - costituisce un momento essenziale per la tutela effettiva delle aree protette.
Tale tutela, riposta a livello legislativo primario nella più volte menzionata Legge 394/1991 che, all’art. 34, ha istituito il "Parco Nazionale del Vesuvio", ha trovato più puntuale normazione nel D.P.R. 5 giugno 1995, il regolamento che ha fissato la perimetrazione del Parco Nazionale, ha istituito l'Ente di gestione del Parco medesimo ed ha prescritto un ulteriore strumento di operatività, ovvero norme più dettagliate e confacenti alle esigenze del territorio del Vesuvio.
Peraltro, non va dimenticato che, in tema di parchi nazionali, vige in linea generale il principio - introdotto dal d. L. 27 giugno 1985, n. 312, convertito in legge 8 agosto 1985, n. 431 e recante disposizioni urgenti per la tutela delle zone di particolare interesse ambientale - di immodificabilità delle relative aree, in assenza di autorizzazione di cui all’art. 7 L. n. 1497 del 1939. Nel caso specifico, siffatto principio trovava vigenza anche prima dell’istituzione del Parco nazionale del Vesuvio in quanto l'area interessata è sita nel perimetro del vulcano e, per questo, comunque oggetto di tutela in quanto espressamente richiamata dalla Legge 431/1985; in aggiunta, anche il Piano territoriale paesistico, approvato con D.M. 4 luglio 2002, ugualmente vieta interventi della tipologia di quelli contestati alla ricorrente.
Il provvedimento impugnato è stato altresì adottato sul presupposto che la stessa area è soggetta alle norme dettate dal D.L. vo 22.01.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) e che l’intero territorio comunale è soggetto alle norme di salvaguardia del “Piano Straordinario” diretto a rimuovere le situazioni di rischio idrogeologico (Delibera n. 14/99 del 31.10.1999), nonché che l’intero territorio comunale è stato dichiarato sismico.
Per quanto, più nello specifico, riguarda il Vincolo naturalistico-ambientale, l'opera edilizia, oltre ad essere stata realizzata in assenza del necessario nulla osta, come puntualmente indicato nella parte motiva dell'ordinanza di demolizione, ricade:
- “in Zona D di promozione economica e sociale e nello specifico nell’Unità di Paesaggio D2b “Il margine urbano superiore di San Sebastiano al Vesuvio” della tavola P2.2d del Piano del Parco e di cui all’art. 15 delle NTA del Piano del Parco;
- nell’area ZPS IT8030037 - Vesuvio e Monte Somma ai sensi della Direttiva 49/409/CEE (Direttiva Uccelli) “.
Peraltro, l'opera abusiva si pone in contrasto alle NTA del Piano del Parco, e, nello specifico, con:
- l'art.15, comma 9, per il quale in zona D non sono ammessi:
- cambiamenti di destinazione per usi residenziali, mentre sono sempre ammessi cambiamenti di • destinazione verso usi agro-silvo-pastorali (A), urbani (U) legati alla fruizione e alla ricettività turistica del Parco e specialistici appartenenti alle categorie SI, S3 e S4, garantendo gli obiettivi di valorizzazione del patrimonio storico, geomorfologico e vegetale di ciascuna unità di paesaggio ed escludendo sistemazioni degli spazi aperti, trattamenti materici e cromatici delle fronti e delle coperture degli edifici, forme di arredo e di piantumazione in contrasto e comunque incoerenti con il linguaggio storicizzato del luogo, così come definito nel RP;
- interventi di nuova edificazione a fini residenziali (TR3) se non all'interno delle unità di paesaggio elementari D2 alle condizioni ivi previste.
- l'art.15 comma 12 per il quale " L'Unità D2. Tessuti lineari di bordo è costituita dalle espansioni urbane continue e discontinue sviluppatesi lungo i tracciati di bordo del Parco. Essa comprende le seguenti unità:
(……………);
In tali unità gli interventi sono prioritariamente quelli di Conservazione (CO), Restituzione (RE)
e Riqualificazione (RQ);
- alla progressiva sostituzione della funzione abitativa permanente non connessa all'esercizio dell'attività agricola con altre destinazioni (residenze temporanee, attività ricettive o di servizi, attività turistico-ricreative e sportive) previste all'interno della categoria di usi urbani e abitativi (U) nonché con usi specialistici (S) direttamente connessi alla fruizione del Parco e al miglioramento della dotazione di attrezzature a servizio delle comunità locali;
- al riordino urbanistico ed edilizio, al miglioramento della qualità insediativa, architettonica e ambientale e alla riduzione del carico insediativo attraverso interventi compensativi da realizzare in aree esterne al Parco, nei termini indicati nel comma 5, anche in ragione delle diffuse necessità di riqualificazione della rete idrografica e di eliminazione delle condizioni di rischio idrogeologico delle aree in cui tali unità di paesaggio sono inserite, con particolare riferimento ai versanti del Somma;
- al miglioramento paesistico delle strade a cui tali unità di paesaggio fanno riferimento (……….).
- l'art. 17 comma 4 -reti ecologiche e paesistiche- per il quale per i tracciati storici stabilisce che "per tali componenti deve essere perseguita la eliminazione o la mitigazione degli elementi detrattori di maggiore evidenza, quali: 1. manomissioni antropiche che hanno alterato incongruamente la configurazione degli elementi naturali; (…….); 3. edifici e opere accessorie contemporanei particolarmente emergenti dal contesto per dimensione, forma e colore (……)".
A fronte di un quadro normativo in siffatta guisa delineato, l’affermazione del ricorrente per la quale gli interventi eseguiti gli stessi rispettano la tipologia del territorio circostante senza pregiudicare l'area protetta ed il valore estetico della zona e sono sicuramente tra quelli consentiti dalla L. 394/91, è tale da apparire apodittica ed indimostrata posto che, l’ordinanza di rimozione e messa in pristino appare compiutamente motivata in relazione sia alla natura degli interventi abusivi compiuti sia alle numerose norme violate.
In tale situazione, dovendo trovare applicazione l’art. 29 L. n. 394/1991 il quale, in caso di esercizio di attività edilizia in difformità dal piano, dal regolamento o dal nulla osta, dispone la riduzione in pristino di quei valori ambientali violati dall’iniziativa sine titulo e priva di preventiva autorizzazione o nulla osta dell’Ente Parco, alcun senso ha sostenere ancora che la realizzazione della “pergola in legno” integrerebbe un’ opera da annoverare, alla stregua della novella dell’art. 6 del d.P.R. 380/2001, introdotta dall’art. 5 della legge 73/10, tra le attività “libere”, in materia edilizia, realizzabili previa preventiva comunicazione al Comune (c.d. c.i.l.a.).
Il profilo di censura con cui si deduce la possibilità di conseguire autorizzazione di compatibilità paesaggistica postuma, è inammissibile e, comunque, infondato.
Al riguardo non solo non risulta dagli atti che sia stata presentata istanza in tal senso da parte del Marrazzo, secondo la giurisprudenza di questa Sezione: > (T.A.R. Napoli, (Campania), sez. III, 20/02/2018, n. 1098).
Con la terza censura viene dedotta la violazione di legge (art. 3, L. 241 del 07.08.1990; artt. 3 e 97 Cost.), oltre all’eccesso di potere per difetto di motivazione, essendo principio più che consolidato nell'ordinamento, quello dell'onere motivazionale incombente sulla P.A. procedente circa l'indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni di diritto sottese all'adozione di un provvedimento definitivo, lesivo della posizione giuridica del soggetto nella cui sfera è destinato a produrre effetti. In particolare - secondo il ricorrente - l'onere motivazionale del provvedimento si traduce nella necessità di una circostanziata motivazione del provvedimento di demolizione, tale da rendere possibile non solo l'identificazione dell'abuso e delle norme che si ritengono violate, ma anche i criteri in base ai quali le considerazioni sono state effettuate; nella specie, dalla semplice lettura del provvedimento gravato si rileverebbe che l'Ente, senza neppure qualificare giuridicamente il tipo di abuso realizzato, si sarebbe limitato genericamente ad affermare il contrasto degli interventi con una serie di norme senza precisare l'effettivo nocumento arrecato all'ambiente ed al paesaggio, per contro, l'Ente comunale avrebbe dovuto: 1. fornire un'adeguata motivazione della sussistenza dell'interesse pubblico all'irrogazione della misura sanzionatoria in considerazione del notevole lasso di tempo trascorso dalla realizzazione degli interventi edilizi, tale da ingenerare un qualche affidamento nel privato; 2. spiegare le ragioni per le quali riteneva che la tettoia realizzata sul terrazzo di copertura necessitava di un ulteriore e distinto nulla-osta nonostante avesse le medesime caratteristiche strutturali della pergola autorizzata dalla stessa Amministrazione e da cui si differenziava solo per la copertura in legno; 3. giustificare l'irrogazione della sanzione demolitoria a fronte di semplici lavori manutentivi delle preesistenti tettoie collocate sul terrazzo prospiciente l'immobile e poste a riparo delle finestre.
Anche tale censura (che, sia pure in parte, riprende temi già trattati in occasione della disamina di precedenti censure) non è fondata.
Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, condivisa dalla Sezione e dal Collegio, risultando l'ordine di rimozione atto vincolato e necessitato che non richiede nessun’altra motivazione se non l'accertamento del carattere abusivo dell'opera, nel caso di specie, l’Ente Parco non ha dovuto compiere alcuna particolare valutazione circa la concreta incidenza dell'intervento sull’assetto del territorio né una comparazione tra l’interesse del privato e quello pubblico che è in re ipsa, consistendo quest’ultimo nel ripristino dei valori naturalistici, paesaggistici ed ambientali violati; né infine sussiste la possibilità di adottare provvedimenti alternativi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio 2015 n. 2512; T.A.R. Napoli, Sez. III, 10 gennaio 2014 n. 149).
Quanto alla possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con altra più blanda e mite, non sarà fuor luogo rilevare che la giurisprudenza ha elaborato un principio di indifferenza del titolo necessario all’esecuzione di interventi in zone vincolate, affermando la legittimità dell’esercizio del potere repressivo in ogni caso (cfr. la sentenza della Sez. VI di questo Tribunale del 26/3/2015 n. 1815: >.
Come sopra già illustrato, nell’ipotesi di opere abusive realizzate all'interno di Parchi Nazionali, sussiste la competenza dell'Ente Parco ad adottare provvedimenti di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, in quanto il potere di ordinanza esercitato dal predetto Ente si fonda sulle specifiche finalità di tutela ambientale, poste a fondamento della sua stessa istituzione, tramite l’esercizio di un potere incardinato in virtù della legislazione statale in materia naturalistico-ambientale (menzionata legge n. 394/1991) e finalizzato a proteggere le aree sottoposte a vincolo da attività edilizia non conforme alla normativa (cfr. Cons. Stato, sez. II, 23 febbraio 2015, n. 449).
In definitiva esclusa ogni discrezionalità dell’Ente Parco nell’adottare i provvedimenti repressivi sanzionatori, quali atti vincolati posti a presidio del vincolo esistente sull’area protetta, anche i motivi aggiunti sono infondati e vanno, quindi, respinti.
La spese di giudizio, come di norma seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 3390/2014 R.G.), come integrato da motivi aggiunti, proposto da Marrazzo Carmine, così dispone:
a) respinge il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti;
b) condanna parte ricorrente al pagamento delle spese giudiziali, complessivamente quantificate in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre ad oneri accessori, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 4 e 17 dicembre 2018 con l'intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore
Giuseppe Esposito, Consigliere
 
 
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Vincenzo Cernese Fabio Donadono
 
 
 
 
 
IL SEGRETARIO
 

 

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