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Commento breve alla Plenaria n. 6 del 2021 - di Marco Morelli

Pubblico
Giovedì, 10 Giugno, 2021 - 18:30

La Plenaria del Consiglio di Stato torna, ancora, sul tema delle occupazioni illegittime. La sentenza n. 6 del 9 aprile 2021.
 

Anche l’anno 2021 si è aperto con l’attenzione della giustizia amministrativa nei confronti del tema delle occupazioni illegittime. Al di là dei pronunciamenti dei Giudici di primo grado, assai significativo e degno di necessaria attenzione è quanto stabilito dalla Plenaria del Consiglio di Stato che, dopo il quadruplice intervento chiarificatore dell’anno 2020, è tornata sul tema con la sentenza n. 6 del 9 aprile 2021.

Il caso vedeva una occupazione di urgenza risalente all’anno 1977, funzionale alla realizzazione di un ospedale civile da parte di una ASL.

Come spessissimo, abbiamo visto, avviene, anche l’antefatto storico che ha portato al pronunciamento della Plenaria, era collegato ad un decreto di occupazione d’urgenza al quale non aveva fatto seguito il provvedimento finale d’esproprio, pur in presenza dell’effettiva utilizzazione e della trasformazione delle aree, attestata finanche dalla conclusione dei lavori con la realizzazione del complesso ospedaliero.

In ragione di ciò l’azienda ospedaliera interessata aveva approvato, dapprima, con delibera dell’amministratore straordinario gli schemi di un accordo bonario-cessione volontaria delle aree già occupate per la realizzazione dell’ospedale, deliberazione poi annullata dallo stesso amministratore straordinario per difficoltà di natura economica.

I proprietari, dinanzi alla occupazione divenuta illegittima, avevano adito il competente Tribunale chiedendo, in via principale, la condanna degli enti convenuti al pagamento delle somme indicate nell’atto di transazione per la cessione dei loro terreni; in via subordinata, la condanna al pagamento della «somma corrispondente al valore di mercato dei terreni illegittimamente occupati […], oltre al risarcimento del danno patito e patiendo», ovvero, «in via alternativa alle conclusioni subordinate che precedono», al «risarcimento del danno patito e patiendo anch’esso nella misura che verrà determinata nel presente giudizio anche secondo equità»; «in ogni caso», la condanna degli enti «alla corresponsione della indennità conseguente alla patita occupazione abusiva».

Il Tribunale ordinario adito, all’esito del giudizio di merito, aveva respinto la domanda principale (non ritendendo concluso il contratto di transazione) e dichiarato prescritto il diritto al risarcimento del danno. La sentenza civile, non impugnata, era passata in giudicato.

Subentrati gli eredi dell’originaria proprietaria, gli stessi avevano adito il Tribunale amministrativo Regionale competente per territorio sostenendo che, in ragione della protratta occupazione dei terreni sine titulo per il mancato completamento della procedura ablatoria e della loro trasformazione, fosse possibile ancora l’accertamento dell’illegittima occupazione e la conseguente condanna delle amministrazioni, eventualmente anche in solido, «al risarcimento del danno in forma specifica attraverso il rilascio dei terreni, previa rimessione in pristino, ed alla corresponsione dei danni conseguenti alla illegittima occupazione, con rivalutazione ed interessi legali».

Il TAR Cagliari (il caso interessa aree del territorio sardo), con la sentenza n. 408 del 13 maggio 2019) aveva accolto l’eccezione di giudicato sollevata dalle amministrazioni resistenti in relazione alla sentenza del Tribunale ordinario, rilevando che i ricorrenti, nel giudizio civile, optando per la richiesta di risarcimento per equivalente da perdita della proprietà e da occupazione abusiva, «avevano sostanzialmente abdicato alla richiesta di restituzione del bene, concordando nel ritenere che l’opera realizzata (Ospedale) aveva reso irreversibile il mutamento dei luoghi ed impediva, in concreto, la restituzione dei terreni».

Il precedente del giudizio civile aveva, in altri termini, fatto applicazione dell’istituto dell’occupazione appropriativa, ritenendo  prescritte tutte le pretese risarcitorie.

Avverso la sentenza del TAR Cagliari veniva presentato appello dagli originari ricorrenti, per pretesa violazione dell’art. 2909 c.c., in particolare per la prospettata diversità della domanda proposta nel giudizio civile rispetto a quella avanzata in sede amministrativa ed il conseguente erroneo accoglimento dell’eccezione di giudicato.

Nella sostanza, a dire degli appellanti, mentre all’epoca della proposizione della domanda dinanzi al giudice civile – per la prassi nazionale e il diritto vivente costituito dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (a partire dalla sentenza Sez. Un. n. 1464/1983) – essi potevano chiedere non la restituzione del bene, ma unicamente il risarcimento del danno per equivalente, successivamente, per effetto del mutato quadro normativo e giurisprudenziale, avrebbero potuto proporre la domanda di restituzione del bene, che nulla avrebbe a che vedere – attesa la diversità di petitum e causa petendi – con quella risarcitoria proposta in sede civile, precisando altresì che «la domanda restitutoria, configurandosi sostanzialmente in una azione di rivendicazione, non è soggetta ad alcun termine di prescrizione».

Sul punto è stata investita, con l’ordinanza n. 6531/2020, l’Adunanza plenaria sulle seguenti questioni:

«a) se – in caso di occupazione illegittima, a fronte di un giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno per l’equivalente del valore di mercato del bene illegittimamente occupato, formatosi con una sentenza emessa quando vi era la prassi nazionale che dava rilievo alla ‘occupazione appropriativa’ o ‘accessione invertita’ – sia precluso l’esercizio attuale dell’azione di risarcimento del danno in forma specifica attraverso il rilascio dei terreni, previa rimessione in pristino;

b) in caso positivo, se l’effetto preclusivo derivante dal giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno, per l’equivalente del valore di mercato del bene illegittimamente occupato, sia subordinato alla sussistenza in tale pronuncia (e nel dispositivo) della formale, chiara e univoca statuizione costitutiva sul trasferimento del bene in favore dell’Amministrazione in base alla ‘occupazione appropriativa’ ovvero se a tali fini sia sufficiente che – in motivazione – la pronuncia abbia unicamente (eventualmente anche per implicito) fatto riferimento a tale istituto per giungere al rigetto della domanda risarcitoria;

c) come possa influire sull’esito del giudizio il principio, per il quale – nel caso di occupazione senza titolo del terreno occupato dall’amministrazione – si applica sul piano sostanziale l’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, con la conseguente possibilità ormai riconosciuta dalla giurisprudenza di disporre la conversione della domanda nel corso del giudizio, e dunque di ritenere ammissibile il rimedio di tutela da esso previsto, basato sulla diversità della causa petendi e del petitum (riferibili a posizioni di interesse legittimo correlativo al potere di acquisizione) rispetto alle domande di risarcimento o di restituzione (riferibili alla tutela del diritto di proprietà in quanto tale);

d) per il caso in cui ritenga che gli appellanti sono ancora proprietari del bene (aventi pertanto titolo a chiedere l’emanazione del provvedimento discrezionale previsto dall’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001), se – nel caso di emanazione dell’atto di acquisizione – l’Autorità debba disporre unicamente il pagamento del controvalore del terreno e non anche ulteriori importi a titolo di risarcimento del danno, in considerazione del giudicato civile, che a suo tempo ha respinto la domanda risarcitoria (sia pure per equivalente)».

Secondo l’ordinanza di rimessione, questione dirimente ai fini della decisione, preliminare alla individuazione dei legittimati passivi delle richieste oggetto del giudizio, era la rilevanza del giudicato civile di rigetto formatosi sulla domanda di risarcimento per equivalente e l’efficacia dello stesso rispetto a quella di risarcimento in forma specifica, intentata successivamente dinanzi al giudice amministrativo.

Secondo il Giudice rimettente la soluzione della questione presupponeva:

- per un verso, la corretta definizione del rapporto tra le due forme di tutela esperite nei due giudizi, quali azioni distinte ed autonome ovvero quali modalità alternative di attuazione dell’unitaria obbligazione risarcitoria;

- per altro verso, l’individuazione degli effetti delle novità normative, nonché del cambiamento dell’orientamento giurisprudenziale sviluppatosi sulle forme di tutela esperibili avverso l’occupazione sine titulo di immobili da parte della pubblica amministrazione, per individuare se la domanda formulata in primo grado fosse «nuova» rispetto a quella decisa dal giudice civile, il che doveva dirsi determinante se fosse ravvisabile una res iudicata preclusiva della medesima domanda di primo grado.

Il motivo della rimessione, con la citata ordinanza, alla Plenaria del Consiglio di Stato, della questione, era derivato dalla presenza di due contrastanti orientamenti in seno alla giurisprudenza amministrativa.

Secondo un primo orientamento (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1466; id. 29 aprile 2014, n. 2232; id., 4 febbraio 2008, n. 303) non sarebbe stato possibile accogliere una domanda che – a fronte della sussistenza di un giudicato in senso tecnico in ordine all’avvenuto concretarsi del fenomeno acquisitivo a titolo originario dell’area in favore dell’amministrazione – avesse inteso ottenere l’applicazione ‘ora per allora’ di un diverso orientamento giurisprudenziale e, di conseguenza, la procedura dell’acquisizione ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 avrebbe potuto trovare applicazione solo dove vi fosse stato ancora da acquisire alla proprietà pubblica il bene occupato senza titolo, da cui fosse derivata l’ovvia conseguenza dell’impossibilità di applicare il meccanismo di acquisizione nei casi in cui l’amministrazione già fosse risultata titolare dell’area espropriata in base ad una sentenza del giudice civile che avesse espressamente ravvisato tale titolarità, con una statuizione inequivocabile su cui si sia formato il giudicato (Cons. Stato, Sez. IV, 29 aprile 2014, n. 2232).

A fronte di tale primo indirizzo, se ne è contrapposto uno diverso (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830) che ha escluso la configurabilità di un giudicato preclusivo dell’azionato diritto alla restituzione delle aree illegittimamente espropriate per la mancata adozione del decreto di esproprio e dell’annullamento di quello adottato in sanatoria.

La Sezione rimettente, ai fini dell’inquadramento della questione, ha svolto una serie di considerazioni in ordine al rapporto, sul piano sostanziale e processuale, tra risarcimento per equivalente pecuniario e risarcimento in forma specifica, - in ordine al rapporto tra giudicato nazionale e diritto dell’Unione europea e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo; in ordine al rapporto tra giudicato civile formatosi sulla domanda di risarcimento e l’istituto di cui all’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, segnatamente con riguardo al rapporto tra domanda di restituzione e domanda di applicazione del citato art. 42-bis con lo strumentario offerto dall’ordinamento processuale amministrativo, anche alla luce degli arresti dell’Adunanza plenaria nn. 2, 3 e 4 del 2020 che hanno prospettato la possibilità di una riconversione della domanda risarcitoria, per equivalente e/o in forma specifica, in domanda di applicazione dell’art. 42-bis.

La questione principale che è stata trattata dalla Plenaria del Consiglio di Stato è stata relativa al se ed in presenza di quali presupposti il giudicato civile di rigetto, per intervenuta prescrizione, del diritto fatto valere in giudizio, di una domanda di risarcimento (per equivalente) dei danni da perdita della proprietà sul suolo per effetto dell’occupazione illegittima e della trasformazione irreversibile del bene da parte della pubblica amministrazione, in applicazione dell’istituto di creazione giurisprudenziale della cd. occupazione acquisitiva, possa precludere l’esercizio di un’azione di risarcimento in forma specifica diretta alla restituzione previa rimessione in pristino.

Ulteriore tematica affrontata è stata se il giudicato civile precluda, o meno, l’esercizio di un’azione reale di rivendicazione del bene ovvero l’esercizio di un’azione ex artt. 31 e 117 cod. proc. amm. avverso il silenzio dell’amministrazione su una eventuale istanza di provvedere ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001.

L’intervento della Plenaria offre diversi, ulteriori, spunti di riflessione.

Il massimo consesso della giustizia amministrativa ha, dapprima, ricordato come secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa e civile, l’interpretazione del giudicato formatosi su una sentenza civile pronunciata a definizione di un giudizio ordinario di cognizione, va effettuata alla stregua non soltanto del dispositivo della sentenza, ma anche della sua motivazione.

Il tema non è affatto nuovo per chi ha a che fare, quotidianamente, con problematiche espropriative: molto spesso, infatti, nella pratica operativa e giuridica, ci si trova dinanzi a giudicati che, se non direttamente, nelle maglie della motivazione hanno preso posizione sul passaggio della proprietà per effetto del vecchio istituto dell’accessione invertita ovvero della occupazione acquisitiva. E le conseguenze pratiche possono essere devastanti anche perché, spessissimo, tali sentenze non sono trascritte creando, giocoforza, imbarazzo per quanto attiene alla tematica della titolarità dei beni dal lato delle PA.

La Plenaria ha ricordato che il contenuto decisorio di una sentenza è rappresentato, ai fini della delimitazione dell’estensione del relativo giudicato, non solo dal dispositivo, ma anche dalle affermazioni e dagli accertamenti della motivazione: il c.d. giudicato sostanziale (art. 2909 Cod. civ.) – riflesso di quello formale (art. 324 Cod. proc. civ.) fa, infatti, stato ad ogni effetto fra le parti, i loro eredi o aventi causa, relativamente all’accertamento di merito, positivo o negativo, del diritto controverso.

Alla luce di tale, riaffermato, principio di diritto processuale, la Plenaria ha avuto modo di raffermare che l’accertamento su una questione di fatto o di diritto costituente la premessa necessaria ed il motivo portante della decisione divenuta definitiva, quando sia comune ad una causa introdotta posteriormente inter partes, preclude il riesame della questione, anche se il giudizio successivo abbia finalità diverse da quelle del primo.

Sulla base di tali premesse la Plenaria ha preso posizione sui limiti del giudicato civile su una domanda di risarcimento danni da illegittima occupazione, rispetto alla successiva domanda di restituzione in forma specifica.

Il caso dal quale ha preso le mosse il massimo consesso della giustizia amministrativa, aveva riguardato, come giudicato, non solo l’inesistenza del diritto al risarcimento dei danni perché estinto per prescrizione (oggetto immediato della statuizione finale) ma anche il preteso perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva e sui relativi effetti, di estinzione della proprietà sul suolo in capo all’originaria proprietaria e di acquisizione della proprietà sullo stesso bene in capo all’amministrazione costruttrice, in quanto antecedenti logici necessari della statuizione finale.

Secondo la Plenaria è da considerarsi irrilevante, ai fini della configurabilità del giudicato implicito sul regime proprietario scaturito dalla cd. occupazione acquisitiva, la mancata adozione nel dispositivo della sentenza, di una formale ed espressa statuizione sul trasferimento del bene in favore dell’amministrazione.

E la Plenaria ha ricordato come la sentenza con cui viene pronunciato l’acquisto a titolo originario del diritto di proprietà o di altro diritto reale ha natura dichiarativa e non costitutiva del diritto stesso e la sua trascrizione non ricade nella disciplina dell’art. 2644 Cod. civ., bensì in quella dell’art. 2651 Cod. civ. per cui la trascrizione ha funzione di mera pubblicità notizia, priva di efficacia sostanziale.

Dunque, semplificando, il fine ragionamento dei Giudici di Palazzo Spada è stato che l’accertamento, seppure non indicato espressamente nel dispositivo di una sentenza di rigetto di domanda risarcitoria su occupazione illegittima, del passaggio della proprietà per effetto del vecchio istituto dell’occupazione acquisitiva ha effetti su azioni successive, precludendole.

Ed ha effetti anche sulla domanda diretta a far valere l’eventuale silenzio della pubblica amministrazione sull’istanza di provvedere ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, giacchè tale istituto trova il suo limite nei rapporti esauriti, quali quelli definiti con autorità di cosa giudicato.

Venendo ad aspetti più direttamente “pratici” e con risvolti per i singoli operatori di settore, la Plenaria ha ricordato come l’art. 42-bis TUE incontra il limite generale dei rapporti chiusi in modo irretrattabile con efficacia di giudicato, ossia quello dei rapporti esauriti col che va esclusa la possibilità di una riapertura generalizzata dei processi – siano essi civili che amministrativi – definiti con sentenza passata in giudicato, nelle quali sia stata fatta applicazione dell’istituto pretorio della cd. occupazione acquisitiva, e di una disapplicazione dei relativi giudicati.

I principi di diritto enunciati sono stati, in chiusura, i seguenti:

«(i) In caso di occupazione illegittima, a fronte di un giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno per l’equivalente del valore di mercato del bene illegittimamente occupato dalla pubblica amministrazione, formatosi su una sentenza irrevocabile contenente l’accertamento del perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva, alle parti e ai loro eredi o aventi causa è precluso il successivo esercizio, in relazione al medesimo bene, sia dell’azione (di natura personale e obbligatoria) di risarcimento del danno in forma specifica attraverso la restituzione del bene previa rimessione in pristino, sia dell’azione (di natura reale, petitoria e reipersecutoria) di rivendicazione, sia dell’azione ex artt. 31 e 117 Cod. proc. amm. avverso il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di provvedere ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001.

(ii) Ai fini della produzione di tale effetto preclusivo non è necessario che la sentenza passata in giudicato contenga un’espressa e formale statuizione sul trasferimento del bene in favore dell’amministrazione, essendo sufficiente che, sulla base di un’interpretazione logico-sistematica della parte-motiva in combinazione con la parte-dispositiva della sentenza, nel caso concreto si possa ravvisare un accertamento, anche implicito, del perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva e dei relativi effetti sul regime proprietario del bene, purché si tratti di accertamento effettivo e costituente un necessario antecedente logico della statuizione finale di rigetto».

II. I risvolti della sentenza n. 6 del 9 aprile 2021 della Plenaria.

Inutile sottolineare che la sentenza dell’Adunanza Plenaria in questione è oltremodo importante non solo dal punto di vista processuale ma anche da quello sostanziale.

I risvolti processuali sono, evidentemente, collegati alla impossibilità e/o preclusione, per i privati, di avviare, a seguito di una sentenza passata in giudicato di rigetto di domanda risarcitoria per equivalente rispetto ad una occupazione illegittima, una successiva azione di risarcimento in forma specifica.

Effetto, si potrebbe dire, deflattivo di ipotetici futuri contenziosi su situazioni spesso annose.

I risvolti sostanziali sono dirompenti per le PA e vanno valutati confermando la necessità di una periodica attività ricognitiva di base da parte degli enti pubblici interessati.

E’ di palmare evidenza, infatti, che solo attraverso una ricognizione iniziale, le PA possano valutare se esistano o meno, se siano state interessate o meno, da sentenze passate in giudicato che, nelle maglie della motivazione, hanno disposto il trasferimento della proprietà dei beni per effetto del vecchio meccanismo dell’occupazione acquisitiva.

Qualcuno potrebbe essere indotto ad affermare, non senza “imbarazzo”: ma non avevamo detto che le occupazioni illegittime costituiscono, realmente, illeciti di carattere permanente e che la vecchia occupazione acquisitiva debba essere considerato istituto morto e sepolto?

Forse, di fatto (anche, magari, senza volerlo), la sentenza n. 6/21 della Plenaria non rischia di far rientrare dalla finestra l’istituto dell’accessione invertita che abbiamo, in Italia, fatto uscire dalla porta?

Invero, e chi scrive nella propria attività professionale non infrequentemente si è imbattuto in tali casi, spesso si ha a che fare con sentenze che nelle maglie della motivazione hanno parlato di occupazione acquisitiva e passaggio della proprietà alla mano pubblica per effetto di tale strumento; sentenze che restano negli archivi degli enti pubblici, alle prese con possibili pretese dei privati (molto spesso gli eredi del de cuius), sentenze che, invero, secondo quanto indicato dalla Plenaria del Consiglio di Stato, potrebbero, a ragione, costituire la base di risoluzione concreta di pregresse occupazioni illegittime andando a superare possibili richieste di privati anche a distanza di anni.

La presenza di una sentenza passata in giudicato che, nelle maglie della motivazione, aveva parlato di accessione invertita ovvero occupazione acquisitiva dal lato dell’ente, oggi permette di ritenere chiusa la problematica acquisitiva, consentendo la trascrizione del provvedimento giudiziale ex art. 2651 c.c. e precludendo l’utilizzo del tema illecito permanente.

Solo, però, una attenta ricognizione di eventi pregressi, di occupazioni passate risolte con sentenze passate in giudicato e non trascritte, potrebbe consentire alle PA di evitare di trattare quei casi come, ancora, illeciti permanenti e trovarsi dinanzi ad imbarazzanti nuove richieste risarcitorie di privati che, forti del tema illecito permanente, potrebbero essere tentati di continuare a farsi avanti.

La previsione di una sentenza passata in giudicato che indichi anche il tema, seppur implicitamente, dell’acquisto di fatto per accessione invertita o per occupazione acquisitiva è circostanza da ben attenzionare dalle PA: a ricordarcelo è la Plenaria.

Attenzione, allora, pro futuro, a tali fattispecie che possono evitare, come detto, finanche nuove contestazioni inutili ovvero imbarazzi sulla titolarità di beni già, nella sostanza, transitati alla mano pubblica.

MARCO MORELLI * Avvocato Cassazionista 

 

 

 

 

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