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Provvedimento ex art.42-bis TUE

Pubblico
Sabato, 14 Novembre, 2020 - 09:30

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), sentenza n. 2445 del 8 Ottobre 2020, sull’esercizio del potere di acquisizione ex art. 42-bis della pubblica amministrazione.

MASSIMA

L’esercizio del potere discrezionale di acquisizione dei fondi illegittimamente occupati è consentito in tutti casi in cui un bene immobile altrui sia utilizzato dall’amministrazione per scopi di interesse pubblico, e trova applicazione anche ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ipotesi anterior; inoltre, la “centralità” dell’istituto dell’art. 42 bis, quale “generale” rimedio per consentire l'adeguamento dello stato di fatto a quello di diritto, già affermato dalla giurisprudenza amministrativa, ha trovato di recente conferma nelle decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2020, n. 4/2020 e n. 2/2020. In quest’ultima, in particolare, è stato evidenziato il carattere doveroso della funzione attribuita dall'articolo 42bis all'amministrazione, e nella successiva decisione n. 4/2020 è stato ribadito che “la disciplina del procedimento espropriativo speciale ex art. 42-bis D.P.R. n. 327 del 2001 regola, in modo tipico, esaustivo e tassativo, il procedimento di (ri)composizione del contrasto tra l'interesse privato del proprietario e l'interesse generale cui è preordinata l'acquisizione del bene alla mano pubblica comportante la cessazione dell'illecito permanente” e che “per quanto riguarda l'amministrazione, essa è titolare di una funzione, a carattere doveroso nell'an, consistente nella scelta tra la restituzione del bene previa rimessione in pristino e acquisizione ai sensi dell'articolo 42-bis; non quindi una mera facoltà di scelta (o di non scegliere) tra opzioni possibili, ma doveroso esercizio di un potere che potrà avere come esito o la restituzione al privato o l'acquisizione alla mano pubblica del bene. Alternative entrambe finalizzate a porre fine allo stato di illegalità in cui versa la situazione presupposta dalla norma”.

SENTENZA

N. 02445/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01853/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1853 del 2014, proposto da
OMISSIS, rappresentati e difesi dall'avvocato Dario Sammartino, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Teocrito, 48;

contro

Comune di Pace del Mela, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Saitta, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR Catania;

per l'annullamento

del decreto del 3 giugno 2014 di acquisizione coattiva di immobile ai sensi dell'art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pace del Mela;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 settembre 2020 la dott.ssa Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con decreto n. 229/2006 è stato accolto il ricorso straordinario proposto dagli odierni ricorrenti per l’annullamento dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Pace del Mela n. 18/2001 con la quale era stata disposta l’occupazione temporanea e d’urgenza del loro fondo in catasto al foglio 12 particella 319.

Con sentenza n. 852/2012 il C.G.A. - in parziale accoglimento delle domande proposte dai ricorrenti in sede di esecuzione di giudicato - ha ordinato al Comune di Pace del Mela la restituzione del “fondo illegittimamente occupato, previa rimozione delle opere eseguite”, precisando in motivazione che “per effetto dell’annullamento degli atti impugnati, la pretesa restituzione del fondo occupato, previa totale rimozione delle opere medio tempore realizzate dall’Amministrazione resistente, si appalesa legittima in quanto l’Amministrazione, versando nella situazione di occupante sine titulo del fondo espropriato, è tenuta - dopo l’annullamento dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001 deciso dalla Corte Costituzionale (sent. n. 283/2010) - alla restituzione del bene nella condizione nel quale lo stesso si trovava al momento dell’avvenuta illegittima occupazione”.

Il Comune non ha, tuttavia, restituito il terreno e con decreto del 3 giugno 2014, ha disposto l'acquisizione, ai sensi dell’art. 42bis del D.P.R. 327/2001, al proprio patrimonio indisponibile motivando sulla realizzazione di un’opera pubblica in esercizio (acquedotto) e di importanza strategica per lo sviluppo socio economico del territorio.

Con il ricorso in esame i ricorrenti hanno impugnato il decreto di acquisizione e ne hanno chiesto l’annullamento per i seguenti motivi:

1)Violazione e falsa applicazione degli artt. 42-bis D.P.R. n. 327/2001 e 114 c.p.a. Eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto: il Comune sarebbe stato privato del potere di acquisizione dalla portata della sentenza n. 852/2012 che aveva ordinato la restituzione del bene. Inoltre, sebbene già all'epoca di proposizione del ricorso per l'ottemperanza al decreto di accoglimento de ricorso straordinario era vigente l’art. 42 bis del DPR n. 327/2001, il Comune non ritenne di adottare un provvedimento di acquisizione.

Secondo la difesa dei ricorrenti, con la sentenza n. 858/2012 citata il C.G.A avrebbe escluso definitivamente - sebbene in “modo implicito” - l’applicabilità, al caso di specie, dell’art. 42 bis, poiché se avesse ritenuto applicabile la facoltà di acquisizione l’avrebbe espressamente specificata, condizionando sospensivamente l'obbligo restitutorio al volontario mancato esercizio della relativa potestà.

2) Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo dell'art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001; eccesso di potere per difetto dei presupposti posti di fatto e di diritto e difetto di motivazione in relazione all’omessa esternazione delle ragioni “eccezionali” che avrebbero potuto giustificare e legittimare l’acquisizione e tenuto anche conto che “l’ipotetica destinazione a scopi pubblici del manufatto affermata nel provvedimento impugnato non sembra corrispondere alla realtà dei fatti”.

3) Illegittimità costituzionale della disposizione applicata dal Comune di Pace del Mela, già rilevata dall’ordinanza della Corte di Cassazione del 13 gennaio 2014.

Il Comune di Pace del Mela si è costituito in giudizio per resistere all’impugnativa e con successiva memoria ha sostenuto che:

-l’ente non avrebbe perso il potere di agire per il perseguimento dell'interesse pubblico, poiché l’art 42 bis contempla, invece, un'ipotesi opposta a quella sostenuta dai ricorrenti;

-l’art. 42-bis non prevede dei termini prescrizionali e/o decadenziali, pertanto, valutato l'interesse pubblico, il Comune ha la facoltà di esercitare in qualsiasi momento il potere discrezionale in ordine all’acquisizione;

- nel provvedimento impugnato sono adeguatamente esternate le ragioni di pubblico interesse al mantenimento dell'opera (edificio in cemento armato adibito a serbatoio a completamento della condotta) realizzata a servizio dell'acquedotto comunale;

- ogni questione sulla dedotta incostituzionalità della norma posta a base del potere di acquisizione esercitato dal Comune è stata superata dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 71/2015.

Parte ricorrente ha insistito nelle difese già spiegate e ha, inoltre, contestato che l’opera sia in funzione e che “la vasca di raccolta sia stata collegata alla rete idrica”.

Con ordinanza n. 1255/2020 sono stati richiesti documentati chiarimenti in ordine alla natura dell’opera pubblica realizzata e alla sua concreta destinazione a scopi pubblici oltre che alla sua utilizzazione e in esecuzione dell’incombente istruttorio il Comune resistente ha depositato un relazione sottoscritta dal responsabile dell’Area 3 Tecnica, con la quale si afferma che “l’opera di cui al ricorso riguarda la costruzione di un serbatoio di accumulo dell’acquedotto comunale e fa parte del più ampio progetto dei lavori di potenziamento acquedotto esterno 1 lotto – 1° stralcio. I lavori del progetto sono iniziati in data 5 ottobre 1998 e sono stati completati in data 28.12.2001 (…). La vasca di raccolta è perfettamente collegata alla rete idrica di distribuzione di Pace Centro e frazioni. La stessa è completa di camera di pompaggio e di motore di spinta perfettamente funzionanti”. Alla relazione è stato allegato, tra l’altro, l’atto di collaudo dell’opera risalente al 18 aprile 2007.

Il Comune di Pace del Mela ha, quindi, depositato una memoria difensiva con la quale ha ribadito la pubblica utilità dell’opera chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 30 settembre 2020 il ricorso è stato posto in decisione, come da verbale.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Nel primo motivo di ricorso controparte sostiene che l’ordine restitutorio contenuto nella sentenza C.G.A. n. 852/2012 avrebbe implicitamente escluso l’applicabilità della disposizione dell’art. 42bis del DPR 327/2001 e avrebbe, quindi, “privato” il Comune del potere di acquisizione.

La censura così come proposta è infondata.

Va premesso che dagli atti da causa non risulta alcuna statuizione (né implicita né esplicita) sull’inapplicabilità, al caso in esame, della disposizione dell’art. 42bis, posto che il C.G.A. si è limitato, in sede di esecuzione del giudicato su decreto di accoglimento di ricorso straordinario, ad ordinare la restituzione dell’immobile illegittimamente detenuto dall’ente, senza alcuna statuizione (o meglio senza alcuna esclusione) in ordine alla possibilità di acquisizione dell’immobile ai sensi dell’art. 42 DPR 327/2001, che pertanto, per le ragioni che saranno di seguito precisate, non può ragionevolmente ritenersi impedita dal citato giudicato.

Innanzitutto, dal dato testuale della decisione risulta che il C.G.A. ha disposto la restituzione del bene, senza affrontare la questione della portata imperativa delle disposizioni contenute nell’art. 42 bis entrato in vigore successivamente al decreto di accoglimento del ricorso straordinario e dunque senza escludere espressamente l’esercizio del relativo potere; non emerge, inoltre, alcuna evidenza dalla quale poter desumere che nell’ambito del giudizio di ottemperanza sia stata formulata alcuna domanda volta ad ottenere una pronuncia preclusiva dell’esercizio dell’acquisizione del terreno in questione e, del resto, l’ estraneità della questione dell’applicabilità della disposizione dell’art. 42 bis DPR 327/2001 al giudizio svoltosi innanzi al C.G.A. trova riscontro nel contenuto del ricorso, pag. 4, laddove parte ricorrente afferma “nemmeno durante il giudizio di ottemperanza il Comune ha eccepito la titolarità del potere di acquisizione coattiva” al fine di paralizzare l'azione diretta alia restituzione del fondo.

Il Collegio ritiene, quindi, che la sentenza C.G.A. n. 852/2012 – anche nel rispetto della disposizione dell’art. 34, comma 2° in base alla quale “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” - non abbia impedito l’esercizio del potere di acquisizione di cui all’art. 42 bis per adeguare lo stato di fatto e di diritto, che pertanto, poteva essere legittimamente esercitato dall’ente, anche successivamente alla sentenza n. 825/2012 cit. in quanto estraneo all’oggetto del ricorso per ottemperanza (e, ovviamente anche del presupposto ricorso straordinario definito con decreto di annullamento della sola ordinanza sindacale n. 18/2001 “ salvi gli ulteriori provvedimenti”) e non coperto da alcuna statuizione preclusiva ( cfr, in tal senso Cons. Stato, Sez. IV ord. n. 4950/2019).

In tale direzione va anche evidenziato che l’esercizio del potere discrezionale di acquisizione dei fondi illegittimamente occupati è consentito in tutti casi in cui un bene immobile altrui sia utilizzato dall’amministrazione per scopi di interesse pubblico, e trova applicazione anche “ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ipotesi anteriori”; inoltre, la “centralità” dell’istituto dell’art. 42 bis, quale “generale” rimedio per consentire l'adeguamento dello stato di fatto a quello di diritto, già affermato dalla giurisprudenza amministrativa, ha trovato di recente conferma nelle decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2020, n. 4/2020 e n. 2/2020. In quest’ultima, in particolare, è stato evidenziato il “carattere doveroso della funzione attribuita dall'articolo 42bis all'amministrazione", e nella successiva decisione n. 4/2020 è stato ribadito che “la disciplina del procedimento espropriativo speciale ex art. 42-bis D.P.R. n. 327 del 2001 regola, in modo tipico, esaustivo e tassativo, il procedimento di (ri)composizione del contrasto tra l'interesse privato del proprietario e l'interesse generale cui è preordinata l'acquisizione del bene alla mano pubblica comportante la cessazione dell'illecito permanente” e che “per quanto riguarda l'amministrazione, essa è titolare di una funzione, a carattere doveroso nell'an, consistente nella scelta tra la restituzione del bene previa rimessione in pristino e acquisizione ai sensi dell'articolo 42-bis; non quindi una mera facoltà di scelta (o di non scegliere) tra opzioni possibili, ma doveroso esercizio di un potere che potrà avere come esito o la restituzione al privato o l'acquisizione alla mano pubblica del bene. Alternative entrambe finalizzate a porre fine allo stato di illegalità in cui versa la situazione presupposta dalla norma”.

Sulla base delle esposte argomentazioni (mancanza di un giudicato preclusivo all’esercizio del potere di acquisizione e natura doverosa delle valutazioni assegnate all'Amministrazione dall'art. 42 bis cit.) il Collegio ritiene che il Comune di Pace del Mela poteva legittimamente esercitare il poteri di cui all'art. 42-bis del D.P.R. n. 327/2001, con conseguente infondatezza del primo motivo di ricorso.

Solo per completezza espositiva va, infine, rilevato che, anche a voler ritenere che, come sostenuto da parte ricorrente, si fosse in presenza di un giudicato (esclusivamente) restitutorio ( circostanza questa non ravvisabile nel caso in esame per le ragioni sopra esposte), in ogni caso, il provvedimento impugnato -adottato in epoca anteriore alle sentenze n. 71 del 2015 della Corte Costituzionale e n. 2 del 2016 dell’Adunanza Plenaria con le quali si è affermato che il ‘giudicato restitutorio’ preclude l’emanazione del provvedimento ai sensi dell’art. 42 bis - sarebbe comunque risultato conforme al quadro normativo e giurisprudenziale all’epoca esistente giacché fino a quando non si è affermata tale regola, la prassi amministrativa e quella giurisprudenziale pacificamente ritenevano che gli unici presupposti per l’emanazione dell’atto di acquisizione fossero quelli previsti dalla legge, cioè l’avvenuta modifica del bene immobile e la sua utilizzazione per scopi di interesse pubblico (cfr, in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, ord. 4950/2019).

E’ infondato il secondo motivo di ricorso a mezzo del quale i ricorrenti censurano il difetto di motivazione del provvedimento di acquisizione poiché privo delle “eccezionali ragioni di pubblico interesse” di cui comma 4° dell’art. 42 bis, giacché la scelta in concreto effettuata dal Comune resistente, come risulta dal testo del provvedimento impugnato, dimostra in maniera inequivoca l'esistenza di concrete e dimostrate esigenze di pubblico interesse, afferenti alla specifica tipologia di opera pubblica ( struttura adibita a serbatoio a completamento della condotta dell’acquedotto), trattandosi di opera “regolarmente in esercizio” e di “importanza strategica per lo sviluppo socio economico dell’ambito territoriale in cui ricade” per la cui realizzazione “la scelta del sito è stata determinata da circostanze ed esigenze logistiche”; il provvedimento oltre che specificamente motivato in riferimento alle summenzionate ragioni di interesse pubblico reca anche adeguata esternazione della valutazione degli “interessi in conflitto” laddove rileva che “il ripristino dei luoghi, implicante il disfacimento di una parte di opera pubblica che grava sulla proprietà occupata (con conseguente inutilizzabilità dell’intera opera che rimarrebbe monca di un parte essenziale per il suo funzionamento) supererebbe il valore di mercato bene ablato”.

Peraltro, a fronte di tale motivazione parte ricorrente non contesta né la funzione essenziale dell'opera, né la destinazione al soddisfacimento di interessi generali e nemmeno rappresenta l’esistenza di soluzioni alternative, ma si limita ad ipotizzare in modo generico e sulla base di una relazione di sopralluogo risalente al 2010 (anteriore, quindi, all’adozione del provvedimento impugnato) la presunta non funzionalità del serbatoio. A tale riguardo il Collegio – pur a fronte dell’evidente genericità della censura mossa dai ricorrenti – rileva che dalla documentazione depositata dall’ente in esecuzione dell’ordinanza n. 1255/2020, si evince il completamento dell’opera e il suo funzionamento.

Il Collegio ritiene, quindi, che l’amministrazione abbia correttamente applicato la disposizione richiamata poiché dal tenore del decreto impugnato emerge che:

- il terreno dei ricorrenti è stato effettivamente occupato e utilizzato per scopi di interesse pubblico (il citato serbatoio a completamento della condotta idrica) e modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio;

-il Comune di Pace del Mela ha valutato i contrapposti interessi in conflitto e la scelta dell’acquisizione è stata effettuata indicando le circostanze che hanno condotto all’indebita utilizzazione dell'area ed è stata adeguatamente motivata anche in relazione alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che hanno giustificato l'emanazione del contestato decreto in assenza di ragionevoli alternative.

Infine, il terzo motivo di ricorso riguardante la presunta incostituzionalità della disposizione dell’art. 42 bis deve ritenersi superato (e comunque infondato) a seguito della decisione della Corte Costituzionale n. 71/2015, intervenuta nella pendenza del ricorso in esame, che ha dichiarato l’infondatezza della questione di costituzionalità sollevata dalla Corte di Cassazione cui fa riferimento parte ricorrente.

In conclusione il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti in ragione della natura della controversia, implicante l'esercizio di poteri discrezionali e della peculiarità della fattispecie connotata anche da diversi orientamenti maturati in ordine alle questioni dedotte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 30 settembre 2020 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Brugaletta, Presidente

Agnese Anna Barone, Consigliere, Estensore

Salvatore Accolla, Referendario

 

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Agnese Anna Barone

Francesco Brugaletta

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO

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