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Sull'obbligo della PA di pronunciarsi su istanza del privato ex art. 42-bis TUE

Pubblico
Martedì, 24 Agosto, 2021 - 10:45

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, Sezione giurisdizionale, sentenza n. 631 del 28 giugno 2021, sull'obbligo della PA di pronunciarsi su istanza del privato ex art. 42-bis TUE

N. 00631/2021REG.PROV.COLL.

N. 00230/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 230 del 2019, proposto da
Filippo Battaglia, rappresentato e difeso dall'avvocato Claudio Salibba, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gela, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Aliotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n. 2623/2018, resa tra le parti, concernente l’accertamento dell'obbligo del Comune di provvedere, in riscontro all'istanza del ricorrente, volta alla restituzione oppure all'acquisizione del fondo del ricorrente, fermo in ogni caso il risarcimento per l'intervenuta illecita occupazione; condannare altresì il Comune medesimo, ai sensi dell'art.117, co.2, c.p.a. a pronunciarsi sulla questione in controversia entro il termine di trenta giorni —o quell'altro ritenuto congruo— nonché a disporre la immediata nomina di Commissario ad acta incaricato, con vittoria di spese e onorari di giudizio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Gela;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2021, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, così come modificato dall'art. 6 del d.l. n. 44/2021, il Cons. Maria Stella Boscarino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante premette di essere proprietario esclusivo di un fondo urbano in territorio di Gela (CL) (censito in catasto al Foglio 142, alle particelle: 828; 831; 832; 834), pervenutogli in successione, esteso 220 mq circa, che è stato occupato per intero dall’anno 2001 dal Comune di Gela, il quale vi ha realizzato una strada, l’attuale via Respighi.

Siffatta opera, tuttavia, è stata eseguita in via di mero fatto, per cui l’appellante ha richiesto che il Comune, entro giorni trenta dal ricevimento dell’istanza, disponesse la restituzione del terreno, ridotto in pristino stato, oltre al pagamento di quanto dovuto per il periodo di illecita occupazione; o, in alternativa, emanasse il provvedimento di acquisizione sanante ex art 42 bis DPR. n. 327/2001 (applicabile, ai sensi del comma 8, anche ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore).

Poiché il Comune non ha adottato determinazione alcuna al riguardo, il sig. Battaglia ha proposto il ricorso avverso il silenzio della p.a., perché, accertato l’obbligo di provvedere sull’istanza predetta, fosse ordinato al Comune resistente di assumere una decisione circa la chiesta restituzione o l’acquisizione ex art.42 bis cit. del terreno in controversia.

Il Comune, costituitosi in giudizio, ha eccepito la presunta usucapione dell’immobile.

2. Il T.A.R. adito ha respinto il ricorso, che ha ritenuto infondato per un duplice ordine di ragioni.

Da una parte, il giudice di prime cure ha negato possa sussistere un obbligo di provvedere a carico del Comune, in quanto la restituzione del fondo occupato formerebbe “semmai adempimento di un obbligo civilistico”; mentre l’adozione di un provvedimento di acquisizione, ex art. 42 bis del D.P.R. n. 327/2001, costituirebbe “certamente esercizio di un potere pubblicistico, ma (a) carattere discrezionale e non obbligatorio”.

D’altra parte, il TAR ha escluso vi fosse la prova dell’ ”attuale esistenza di un’occupazione di fatto, astrattamente idonea a consentire l’eventuale adozione di un provvedimento ex art. 42 bis del D.P.R. n. 327/2001”, ritenendo necessaria una sentenza che accertasse tale circostanza.

3. Con il ricorso in appello si deduce l’erroneità della sentenza lamentando:

3.1. Violazione degli artt. 2 l. n. 241/1990 e 42 bis d.p.r. n.327/2001.

Si insiste sull’obbligo di provvedere.

3.2. Violazione degli artt.115 c.p.c. e 64, comma 2, c.p.a., per omessa valutazione degli elementi cognitori e probatori occorrenti nella fattispecie.

Il Tribunale sarebbe incorso in un vero e proprio abbaglio allorché ha ritenuto carente di prova l’occupazione di fatto compiuta dal Comune.

E’ stato infatti lo stesso Comune, tramite il proprio Ufficio Esproprio, con l’apposita relazione tecnica datata 15.10.2018 e prodotta in primo grado, a riconoscere, e addirittura ad attestare, che la strada da esso realizzata insiste sul terreno del ricorrente

Quanto all’assoggettabilità della fattispecie in causa alla disciplina dell’art.42 bis d.p.r. n.327/2001 cit., l’ampio ambito di operatività dell’acquisizione sanante comprende anche le ipotesi di modificazione dell’immobile compiute dalla p.a. per fini di pubblica utilità, anche se avvenute –come nella specie- in difetto di una previa dichiarazione di pubblica utilità.

3.3. Violazione degli artt. 1158 c.c. e 1163 c.c.

La pronuncia gravata non si è pronunciata in ordine all’eccezione dedotta dal Comune resistente, in punto di intervenuta usucapione del suolo privato in controversia, da esso occupato e trasformato in strada pubblica, ma simile allegazione è carente di qualsiasi plausibile prova ed infondata, nel merito, alla stregua della giurisprudenza in tema di condizione di illecito permanente rappresentata dall’occupazione in via di fatto da parte della P.A.

Comunque, i termini per una eventuale usucapione non potrebbero comunque iniziare a decorrere, se non dalla data di avvenuta entrata in vigore del d.p.r. n.327/2001.

E ciò in quanto solamente da tale data è sorta per il proprietario la possibilità di far valere il suo diritto (opponendosi all’espropriazione per accessione usurpativa), sicchè solamente da tale data è ipotizzabile qualificare in termini di volontaria acquiescenza – e dunque di condotta rilevante ai fini dell’usucapione – il suo eventuale comportamento passivo.

4. Costituitosi in giudizio, il Comune eccepisce che nella porzione del terreno reclamata risultava realizzata in parte una strada urbana denominata via Respighi fin dagli anni '80, come da documentazione fotografica; solo una minima porzione della suddetta strada - pari a circa 2.15 metri- ricadrebbe sulla particella di terreno oggi individuata con il n. 832 del foglio 142 di proprietà dell'appellante.

L'occupazione di fatto da parte della pubblica amministrazione, da oltre vent'anni e precisamente dall'ottobre del 1980 o comunque dall'anno 1995, integrerebbe l'usucapione ventennale del bene.

5. Con memoria l’appellante insiste nelle proprie ragioni, richiamando le decisioni dell’Adunanza Plenaria, n.2 del 20.1.2020, e di questo C.G.A., n.307 del 25.5.2020.

Si rimarca che il Comune non ha mai contestato che la strada sia stata costruita, almeno in parte, sul suolo tuttora in proprietà dell’appellante e in difetto di titolo espropriativo: la difesa del Comune anzi lo ha riconosciuto esplicitamente in entrambi i gradi del giudizio, tentando di minimizzare l’entità dell’occupazione, che riguarderebbe una superficie irrisoria, pari ad appena 2,15 mq.

Ma tale ricostruzione deriverebbe, secondo l’appellante, da una errata lettura della relazione tecnica redatta dai medesimi uffici comunali, poiché la strada giace in parte (e cioè per un’area larga ml 6 e lunga ml 110) su suoli di pertinenza degli edifici latistanti; per l’altra parte [larga ml. 2,15 (= complessivi ml.8,15-ml.6) e lunga ml 110] su terreno di proprietà dell’appellante.

Dunque la strada può idealmente suddividersi in due “strisce” longitudinali, una delle quali è di pacifica proprietà del deducente e misura, secondo le stesse valutazioni del Comune, mq.236,5 (=ml 2,15 x ml 110) e non già mq 2,15.

Quanto all’eccezione di usucapione, l’appellante richiama la decisione di questo C.G.A 6.7.2020 n.539.

Nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2021, tenutasi da remoto, la causa è stata introitata per la decisione.

6. L’appello è fondato.

Risulta pacifico (dalla documentazione che promana dallo stesso Comune e dalle difese in giudizio) che occupazione vi è stata, anche se le parti divergono sull’estensione del terreno occupato, ma trattasi di questione che può essere tralasciata ai fini della definizione di questo giudizio, e potrà essere chiarita nella fase (anche eventualmente giudiziale) di ottemperanza alla presente decisione.

Risulta parimenti pacifico che l’occupazione è avvenuta al di fuori di una procedura espropriativa.

7. L’appello deve trovare accoglimento, in applicazione dei principi elaborati dalla nota decisione dell’Adunanza Plenaria n.4/2020 (alla cui ampia ricostruzione si fa rinvio), ed ai precedenti con i quali questo Consiglio ne ha dato applicazione.

In particolare, con la decisione n. 253/2021 del 25.3.21, alla quale si fa rinvio per sinteticità, si è affermato che:

- per le fattispecie sottoposte all'esame del giudice amministrativo e disciplinate dall'art. 42 bis del testo unico sugli espropri, l'illecito permanente dell'Autorità viene meno solo nei casi da esso previsti (l'acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva;

- la 'rinuncia abdicativa', salve le questioni concernenti le controversie all'esame del giudice civile, non può essere ravvisata quando sia applicabile l'art. 42 bis;

- per le fattispecie rientranti nell'ambito di applicazione dell'art. 42-bis d.p.r. n. 327/2001 la rinuncia abdicativa del proprietario del bene occupato sine titulo dalla pubblica amministrazione, anche a non voler considerare i profili attinenti alla forma, non costituisce causa di cessazione dell'illecito permanente dell'occupazione senza titolo.

La giurisprudenza ha condivisibilmente affermato che l’occupazione sine titulo di beni immobili appartenenti a privati è una situazione di fatto del tutto contrastante con quella di diritto e l'amministrazione deve tempestivamente adoperarsi per ripristinare una situazione di legalità; il privato può quindi legittimamente domandare o l'emissione del provvedimento di acquisizione o, in difetto, la restituzione del fondo con la sua riduzione in pristino. Inoltre, fermo il carattere discrezionale della valutazione rimessa all'amministrazione sulla possibilità di procedere all'acquisizione c.d. sanante, non v'è dubbio che l'esercizio di tale potestà non possa protrarsi indefinitamente nel tempo poiché altrimenti l'inerzia si tradurrebbe in un illecito permanente. Pertanto, sebbene l'art. 42-bis, t.u. espropriazioni non contempli espressamente un avvio del procedimento ad istanza di parte, il privato può sollecitare la p.a. ad avviare il relativo procedimento, istanza sulla quale sussiste l'obbligo di provvedere; l'inadempimento dell'obbligo legittima colui che ha presentato l'istanza ad esperire l'azione avverso il silenzio ex artt. 31 e 117 c.p.a.

Questo Consiglio ha più volte ribadito l’obbligo della P.A. di concludere i procedimenti ex art. 42 bis Testo Unico Espropriazioni e la possibilità di proporre ricorso avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a. (ad esempio, decisioni n. 307/2020 del 25.5.2020 e n. 125/2021 del 19/02/2021).

In conformità ai numerosi precedenti di questo Consiglio, la decisione appellata deve quindi essere riformata in ordine alla richiesta della parte di conclusione del procedimento espropriativo, essendo la pretesa fondata e meritevole di accoglimento nei termini che si passa ad esporre.

Risulta pacifico come l’occupazione sia stata ab origine occupazione sine titulo e dunque illecita.

Venuta meno l’operatività, nell’ordinamento italiano, dell’istituto della c.d. “accessione invertita” (anche per effetto delle ben note sentenze della Corte di giustizia europea), ed entrato in vigore il nuovo art. 42 bis del TU sulle espropriazioni, appare pertanto evidente che l’appellante abbia diritto di ottenere la condanna dell’Amministrazione alla restituzione del bene nelle condizioni in cui si trovava prima dell’occupazione; ovvero - in alternativa – all’emissione di un atto di acquisizione cd. sanante, o, ancora, al suo acquisto al valore di mercato.

Secondo l’interpretazione invalsa in giurisprudenza, l’Amministrazione ha la facoltà di scegliere se procedere alla restituzione del bene previa “rimessa in pristino stato” (ed alla corresponsione dell’ulteriore indennità dovuta per l’occupazione temporalmente necessaria ad ottemperare a tale obbligo ripristinatorio) ovvero procedere, in applicazione all’art. 42 bis del TU sulle espropriazioni, all’“acquisto” del fondo (rectius: all’acquisizione del fondo a prezzo di mercato) ovvero ad altri equivalenti strumenti negoziali privatistici (es: cessione volontaria, permuta, etc).

8. Quanto all’eccezione di usucapione, se ne ravvisa l’infondatezza, alla stregua del principio affermato da Consiglio di Stato, sez. IV, 11/09/2020, n.5430, secondo il quale < a tutto concedere, il torno di tempo antecedente all'entrata in vigore nel sistema del d.p.r. n. 327/2001 non è computabile per far ritenere prescritta l'azione di rivendica e, quindi, per ritenere maturata l'usucapione ascrivibile al permanente possesso dell'area in capo all'Amministrazione, poiché il “diritto vivente” antecedente non consentiva l'esperimento dell'azione restitutoria/reintegratoria del suolo ed opera, quindi, il principio sancito dall'art. 2935 c.c.> .

Il principio, ripreso da questo Consiglio con la richiamata decisione n. 253/2021, appare peraltro coerente con la norma codicistica (art. 1165 c.c.) circa l’applicabilità all'usucapione delle disposizioni generali sulla prescrizione.

Poiché l’istanza ed il ricorso sono stati proposti ben prima del compimento del ventennio, decorrente dalla data di entrata in vigore del d.p.r. n. 327/2001, l’eccezione dev’essere respinta, e tanto esime dall’indugiare sulla carenza di prova circa la effettiva decorrenza dell’occupazione.

9. In conformità alla normativa fin qui richiamata ed ai principi elaborati dalla giurisprudenza, non resta, pertanto, che adottare una pronunzia che ordini all’Amministrazione di scegliere, entro un congruo termine, ravvisato in 180 giorni dalla comunicazione in via amministrativa (o dalla notifica, ad istanza di parte, se anteriore) della presente sentenza:

- se restituire all’appellante incidentale l’area della quale egli è tutt’oggi proprietario, previa rimessione della stessa in pristino stato;

- ovvero se “acquisirla” (salvo un atto di cessione volontaria o transazione, permuta, etc) ai sensi dell’art.42 bis del d.p.r. n.327 del 2001, corrispondendo le somme ivi previste.

Quanto all’indennizzo per il periodo di occupazione illegittima (valevole, evidentemente, nel caso di opzione del Comune per la restituzione delle aree, in quanto nel caso di acquisizione sanante è la stessa norma a prevedere un meccanismo indennitario), non pare essere stata formulata dal ricorrente esplicita domanda (tale non potendo intendersi l’inciso “fermo in ogni caso il pagamento del risarcimento per l’intervenuta illecita occupazione”).

L'attore che agisce per il risarcimento del danno ha il dovere di indicare analiticamente e con rigore i fatti materiali che assume essere stati fonte di danno, in cosa è consistito il pregiudizio, con quali criteri di calcolo dovrà essere computato il risarcimento; una richiesta contenuta in un inciso, non accompagnata dalla concreta descrizione del pregiudizio di cui si chiede il ristoro, risulterebbe generica ed inutile, non facendo sorgere in capo al giudice il potere-dovere di provvedere.

Deve quindi ritenersi che la parte abbia inteso riservarsi autonoma successiva azione risarcitoria.

10. Questo Giudice si riserva, in caso di persistente inerzia, di nominare un commissario ad acta per provvedere in luogo dell’amministrazione in quanto al Consiglio (cfr. artt. 112-114 c.p.a.) pertiene, ove adito in sede di ottemperanza, il compito di verificare l’attuazione del suindicato dictum giudiziale.

11. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in complessivi euro 1.500,00, oltre accessori di legge; il contributo unificato relativo ad entrambi i gradi di giudizio viene posto a carico del Comune resistente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto, in riforma della sentenza di primo grado, ordina al Comune di Gela di provvedere (nei termini di cui in motivazione) sull’istanza presentata dall’appellante.

Condanna il Comune di Gela al pagamento di spese e onorari del doppio grado di giudizio, nella misura complessiva di euro millecinquecento/00 oltre accessori di legge, ponendo a suo carico il contributo unificato relativo ad entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2021 tenutasi da remoto con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

Maria Immordino, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

L'ESTENSOREIL PRESIDENTE

Maria Stella BoscarinoRosanna De Nictolis

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO

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