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Accesso agli atti - Cons. Stato, sez.V, sent. n. 5319 del 27.10.2014

Pubblico
Martedì, 28 Ottobre, 2014 - 01:00

 
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), sentenza n.5319 del 27.10.2014, sull'accesso agli atti 
 
N. 05319/2014REG.PROV.COLL.
 
N. 00094/2005 REG.RIC.
 
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REPUBBLICA ITALIANA
 
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Consiglio di Stato
 
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
 
ha pronunciato la presente
SENTENZA
 
Sull’appello n. 94 del 2005, proposto dalla s.p.a. Fintecna (incorporante della s.p.a. Servizi Tecnici), rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino, Antonio Marotti, Roberto Volpi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180; 
contro
Il Comune di Arezzo, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta Ricciarini e Stefano Pasquini, con domicilio eletto presso la Segreteria della Quinta Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Toscana, Sez. II n. 2848/2004, resa tra le parti, concernente l’inadempimento di una convenzione per la realizzazione di un’opera pubblica in concessione – risarcimento del danno;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Arezzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2014 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti l’avvocato Nicoletta Tardari su delega dell’avvocato Mario Sanino, l’avvocato Roberto Volpi e l’avvocato Stefano Pasquini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con atto in data 30 gennaio 1990, il Comune di Arezzo e la s.p.a. Edil.pro. (che successivamente mutava la propria denominazione in s.p.a. Servizi Tecnici) stipulavano una convenzione per la realizzazione, in regime di concessione, della nuova sede degli uffici giudiziari di Arezzo.
Il Comune approvava il progetto preliminare dell’opera e successivamente alcune modificazioni ed aggiornamenti del medesimo progetto.
La società Servizi tecnici trasmetteva copia del progetto esecutivo al Comune e anche al Consiglio Superiore dei lavori pubblici, per il necessario parere, richiesto dal Comune.
Il Consiglio Superiore, tuttavia, restituiva gli atti, ritenendo il progetto incompleto.
Il Comune (con deliberazione n. 1540 del 7 dicembre 1999) prendeva atto di tale restituzione, revocava l’approvazione del progetto ed avviava, con diffida, la procedura di richiesta di giustificazioni. La società concessionaria riscontrava la diffida, rilevando di non essere tenuta ad alcune delle prestazioni richieste, sicché in data 22 febbraio 2000 il Comune notificava alla società ricorrente un provvedimento di decadenza dalla concessione.
2. Con atto di citazione notificato il 5 febbraio 2000, la società Servizi Tecnici conveniva il Comune di Arezzo innanzi al Tribunale ordinario per ivi sentir dichiarare la risoluzione della convenzione e pronunziare la condanna del convenuto al risarcimento dei danni.
Il Tribunale di Arezzo, vista la pronuncia della Corte di Cassazione in sede di regolamento di giurisdizione, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
Quindi, con ricorso notificato in data 8 ottobre 2002, la società istante adiva il TAR della Toscana, riproponendo la propria domanda.
Deduceva la s.p.a. Servizi Tecnici che i comportamenti posti in essere dal Comune si sarebbero posti in violazione della convenzione e più in generale dei doveri di correttezza, buona fede e collaborazione sanciti dal codice civile: in particolare la società ha evidenziao le reiterate richieste modificative da parte dei responsabili degli uffici giudiziari, dalle quali sarebbe dipesa la rilevante durata dell’iter progettuale, nonché la pretesa di prestazioni sulla sicurezza dei cantieri, non comprese nella convenzione, ed anche la mancata deliberazione dei necessari stanziamenti, in correlazione con il limite dei fondi statali disponibili, la richiesta di modificazioni progettuali ineseguibili, la manifestazione dell’intendimento di adottare soluzioni alternative e l’infondatezza dei rilievi posti a base della decadenza, circa l’inesatta esecuzione della progettazione.
Si costituiva in giudizio il Comune di Arezzo, altresì proponendo ricorso incidentale, costituito dalla domanda riconvenzionale di risarcimento dei danni subiti.
Il TAR, con sentenza n. 2848 del 30 luglio 2004, dichiarava il ricorso inammissibile, al pari della domanda incidentale proposta dal Comune.
Rilevava il Collegio che le censure del ricorso principale non potevano essere prese in esame, vista l’esistenza del provvedimento autoritativo di decadenza (delib. 22 febbraio 2000) dalla concessione, del quale non era stato domandato l’annullamento e che dunque aveva inoppugnabilmente determinato la consolidazione della sfera giuridica della ricorrente in senso preclusivo delle valutazioni di inadempimento sollevate con il ricorso.
Né era possibile giungere a diverse conclusioni sostenendo la sussistenza di diritti soggettivi, poiché anche in tali casi, secondo il giudice di primo grado, allorquando i diritti vantati non sono direttamente previsti dalla legge, il provvedimento amministrativo autoritativo determina comunque il predetto effetto consolidativo.
2. Con l’appello in esame, notificato il 23 dicembre 2004, la s.p.a. Servizi Tecnici ora in liquidazione, soggetta alla direzione ed al coordinamento della s.p.a. Fintecna, impugnava la sentenza questione del TAR, assumendo preliminarmente l’irrilevanza del provvedimento di decadenza ai fini dell’ammissibilità del ricorso di primo grado e del presente appello, poiché il provvedimento cosiddetto di decadenza era stato emanato dalla P.A. per l’asserito inadempimento della parte privata in virtù di clausola risolutiva espressa contenuta nell’accordo stipulato in luogo del provvedimento unilaterale di concessione, ai sensi dell’art. 11 L. 241/1990.
Nel merito le contestazioni sollevate dal Comune in seguito al parere reso dal Consiglio Superiore dei lavori pubblici risulterebbero del tutto pretestuose; infatti, a fronte della diffida ad adempiere seguita al parere, la s.p.a. Servizi Tecnici con nota del 13 dicembre 1999 aveva comunicato di accingersi a predisporre le integrazioni necessarie, invitando l’amministrazione ad una collaborazione e ciò in presenza di un termine di 30 giorni, considerato del tutto irrisorio per una nuova redazione del progetto.
In ogni caso, l’appellante evidenzia che sul progetto esecutivo, inviato 27 aprile precedente, si erano già espressi favorevolmente alcuni organi interessati al nuovo stabile, la ASL ed i vigili del fuoco; ciò starebbe a dimostrare che non vi era stato l’inadempimento colpevole ventilato dal Comune e quanto richiesto dal parere del Consiglio Superiore aveva carattere di integrazione istruttoria, cui non si potrebbe far risalire quel grave inadempimento che poteva portare alla risoluzione.
Ciò sarebbe confermato dal fatto che le questioni attinenti la sicurezza dei cantieri non erano ricomprese nell’oggetto del contratto ed era necessaria comunque una pattuizione aggiuntiva.
Inoltre, nelle more era insorta la necessità di ulteriori finanziamenti, questa volta incombenti sul Comune e mai deliberati; lo stesso Comune, per dichiarazione resa dal Sindaco, aveva manifestato nelle more l’ipotesi di una diversa localizzazione degli uffici giudiziari.
Questo complesso di elementi, oltre alla riforma legislativa sull’accesso alla Cassa DPP e sulla copertura statale del finanziamento delle opere oggetto di convenzione, aveva profilato la situazione di cui agli artt. 1460 e 1461 c.c., ossia il mutamento delle condizioni patrimoniali del contraente ed il sintomo che nel comportamento del Comune vi fosse un atteggiamento cautelativo, finalizzato ad evitare un proprio rifiuto ad adempiere.
L’appellante concludeva per l’accoglimento del ricorso, comprensivo della dichiarazione di inadempimento del Comune di Arezzo dell’obbligazione di portare avanti i lavori commissionati grazie alla propria condotta in violazione degli obblighi di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto, nonché dell’obbligo di collaborazioni imposto al creditore da parte dell’art. 1206 c.c. e della condanna al risarcimento di tutti danni subiti e subendi, dei quali la s.p.a. Servizi Tecnici dava analitico conto per un totale generale di €. 2.123.100,00, da stabilirsi con eventuale consulenza tecnica d’ufficio, il tutto con vittoria di spese.
Il Comune di Arezzo si è costituito anche in questa fase di giudizio, sostenendo la totale infondatezza dell’appello e chiedendo la conferma della sentenza impugnata.
All’udienza dell’8 ottobre 2014 la causa è passata in decisione.
3. L’appello è infondato.
Sulla base dell’ordinanza 21 maggio 2002, n. 7447, delle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, il Collegio deve rilevare che la convenzione stipulata il 30 gennaio 1990 tra la s.p.a. Edil.Pro - successivamente trasformatasi in s.p.a. Servizi Tecnici poi posta in liquidazione e soggetta all’attività di direzione e coordinamento della Fintecna s.p.a. - costituiva un accordo ai sensi dell’art. 11 L. 241/1990, concluso in base all’art. 1 della L. 24 giugno 1929, n. 1137, quindi un accordo accessivo ad una concessione di redazione dei progetti preliminare ed esecutivo per la realizzazione della nuova sede degli uffici giudiziari di Arezzo, nonché di indizione della relativa gara di appalto per la scelta dell’impresa, alla quale appaltare i lavori, e per la relativa vigilanza sulla gestione dell’appalto medesimo.
Su tale base la Corte regolatrice ha individuato il giudice amministrativo come il giudice chiamato a conoscere della controversia, in quanto l’assenza di rapporti nei confronti di terzi e lo svolgimento di attività istituzionalmente demandate alla P.A. traslate al privato non riportavano la questione alla categoria del servizio pubblico e riconducevano la qualificazione della convenzione alla categoria degli accordi sostitutivi - nella specie sostanzialmente accessori - di provvedimenti amministrativi e quindi rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Dunque, su queste premesse, appare del tutto corretta la pronuncia di inammissibilità data dal giudice di primo grado, così come sostenuto anche dalle difese del Comune.
La decadenza dalla concessione - pronunciata dall’Autorità amministrativa concedente – non consiste in un atto negoziale di risoluzione per inadempimento contrattuale, ma è un tipico atto autoritativo idoneo a divenire inoppugnabile, che va specificamente impugnato del termine di decadenza, in quanto esercizio di un potere unilaterale di autotutela, secondo i principi generali che riguardano le concessioni di beni, di servizi o di funzioni pubbliche.
La mancata tempestiva impugnazione dell’atto di decadenza preclude la possibilità, nel presente giudizio, di considerare ancora efficace l’originaria concessione.
4. Per completezza, dalla documentazione acquisita rileva il Collegio che il parere in data 12 novembre 1999 del Consiglio Superiore dei lavori pubblici aveva evidenziato, tra le varie, l’assenza della relazione descrittiva dei criteri utilizzati per le scelte progettuali, carenze nei singoli elaborati tecnici presentati che impedivano di esprimersi sull’opera nel suo complesso, la mancanza di uno studio sulla viabilità, della relazione geotecnica e della dichiarazione di conformità ex art. 21 d.P.R. n. 503/1996.
Tali inadeguatezze – contrariamente a quanto dedotto dall’appellante – sono state specificamente rappresentate nella corrispondenza a suo tempo intercorsa tra le parti e risultano effettivamente sussistenti, sicché emerge che l’amministrazione comunale – dopo l’originaria stipula dell’accordo – ha improntato il proprio comportamento al perseguimento degli interessi pubblici,
5. Per le suesposte ragioni, l’appello deve essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.
Le spese del secondo grado sono poste a carico della soccombente e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello n. 94 del 2005, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del secondo grado di giudizio, liquidandole in complessivi €. 15.000,00 (quindicimila/00), oltre ad accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti,Presidente
Francesco Caringella,Consigliere
Fabio Franconiero,Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino,Consigliere
Raffaele Prosperi,Consigliere, Estensore
 
 
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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