Consenso all'uso dei cookie

Tu sei qui

Comunicazioni via fax e racc. a/r - Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 759 del 12.02.2015

Pubblico
Lunedì, 16 Febbraio, 2015 - 01:00

 

Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), sentenza n.759 del 12 febbraio 2015, su importanti principi in materia di comunicazioni via fax e per posta raccomandata da parte degli enti 
 
N. 00759/2015REG.PROV.COLL.
 
N. 00004/2015 REG.RIC.
 
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
 
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Consiglio di Stato
 
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
 
ha pronunciato la presente
SENTENZA
 
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 4 del 2015, proposto da: 
Vodafone Omnitel B.V., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall'avv. Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso Fabio Cintioli in Roma, Via Vittoria Colonna 32; 
contro
Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso Francesco Cardarelli in Roma, Via G. Pierluigi Da Palestrina, 47; 
nei confronti di
Consip, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Guarino, Cecilia Martelli, con domicilio eletto presso Andrea Guarino in Roma, piazza Borghese N. 3; 
Ministero dell'Economia e delle Finanze; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. del LAZIO –Sede di ROMA - SEZIONE III n. 12267/2014, resa tra le parti, concernente affidamento servizi di telefonia mobile per le pubbliche amministrazioni
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Telecom Italia Spa e di Consip;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2015 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati Fabio Cintioli, Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Andrea Guarino;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con la sentenza in epigrafe impugnata il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma – ha accolto il ricorso proposto dalla odierna parte appellata Telecom Italia spa, volto ad ottenere l'annullamento dell’atto n.16181 del 13 giugno 2014 di esclusione dalla procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico di servizi di telefonia mobile per le pubbliche amministrazioni, in subordine e in parte qua del disciplinare di gara, di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.
In punto di fatto era accaduto che nel maggio 2013 Consip spa aveva bandito una gara per l’affidamento di un appalto pubblico di servizi di telefonia mobile per le pubbliche amministrazioni e nella graduatoria provvisoria figuravano Telecom Italia spa e Vodafone Omnitel PV, rispettivamente come prima e seconda classificata.
Con la gravata nota del 13 giugno 2014 la stazione appaltante aveva disposto l’esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica di Telecom Italia spa.
Ciò in quanto Consip spa aveva richiesto in data 28 aprile 2014, ex art.5.6 del disciplinare, il cosiddetto “Piano dettagliato della copertura” per fini di verifica di conformità e collaudo della copertura dei servizi offerti sul territorio nazionale, richiesta da riscontrare entro il termine perentorio di 10 (dieci) giorni lavorativi, “decorrenti dalla suddetta domanda, anticipata a tal fine via fax”.
All’istanza, però era stata fornita risposta da Telecom Italia spa solo il 14 maggio 2014: secondo Consip spa dunque la risposta era pervenuta termine scaduto, senza possibilità di regolarizzazione, pena la violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti.
L’appellata era insorta articolando plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere, che sono state accolte dal Tar.
Il primo giudice si è in primo luogo fatto carico di esaminare l’eccezione di rito sollevata dalla stazione appaltante, sull’inammissibilità del ricorso per mancata notifica dello stesso alla controinteressata Vodafone Omnitel BV: questa è stata respinta atteso che, impugnata l’esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica e in assenza dell’aggiudicazione della gara, non era dato rinvenire controinteressati.
Nel merito, ha rammentato che la stazione appaltante aveva stabilito che (punto 4.3.2 del disciplinare), in caso di non funzionamento del sistema informatico o quando comunque ritenuto opportuno, per le comunicazioni relative alla procedura de qua, si sarebbe utilizzato (1) la raccomandata a.r., eventualmente anticipata via fax ovvero (2) il fax o ancora (3) la posta elettronica certificata.
Inoltre, per la consegna del “Piano dettagliato della copertura” veniva fissato, ex punto 5.6 del disciplinare, un termine perentorio di 10 (dieci) giorni lavorativi decorrenti dalla richiesta
La comunicazione diretta all’appellata e volta ad ottenere la consegna del “Piano dettagliato della copertura” si era così strutturata:
Consip spa inviava raccomandata ricevuta dalla Telecom il 6 maggio 2014; essa era stata anticipata via fax il 28 aprile 2014 con riscontro di Telecom Italia spa del 14 maggio 2014.
Detta richiesta era infatti così articolata: “…, codesta Società dovrà consegnare, entro il termine perentorio di 10 giorni lavorativi, decorrenti dalla ricezione della presente comunicazione, a tal fine anticipata via fax, il Piano dettagliato della copertura…”
Il termine in argomento non poteva decorrere dal ricevimento del fax, a fronte della espressa contraria previsione contenuta nel disciplinare di gara, (nella predetta comunicazione era fatto espresso richiamo al punto 5.6 del disciplinare).
Il Tar ha poi irrobustito la propria motivazione, facendo presente che in riferimento specifico al Piano dettagliato della copertura, del pari ex punto 5.6 del disciplinare, l’esclusione dalla procedura era rapportata unicamente all’esito negativo della verifica.
Conclusivamente, il mezzo è stato accolto, e la appellata è stata riammessa in gara.
La controinteressata originaria parte resistente Vodafone, rimasta soccombente, ha impugnato la detta decisione criticandola sotto ogni angolo prospettico.
Ha in proposito sostenuto la tesi per cui la statuizione era frutto di un fraintendimento ed ha riproposto la tesi per cui:
a)la mancata presentazione nei termini del Piano era assistita da sanzione espulsiva,
b)il termine decorreva via fax ed il successivo inoltro della richiesta a mezzo di raccomandata aveva unicamente la funzione di “memento” e quella di prevenire la ipotesi di omessa ricezione del fax (non verificatasi nel caso di specie).
E d’altro canto era prassi costante quella di “doppiare” le comunicazioni via fax con raccomandata.
La Telecom aveva indicato alla Stazione appaltante il proprio n. di fax; ivi eletto domicilio; la modalità di comunicazione via fax era quella “ordinaria”: non era possibile ritenere – come sostenuto dal Tar- che la comunicazione via fax della richiesta costituisse soltanto una “anticipazione” inidonea a fare decorrere i termini.
L’appellata Consip ha depositato una memoria (a valere anche quale appello incidentale autonomo) chiedendo che il ricorso in appello venga dichiarato fondato e conseguentemente accolto facendo presente che il disciplinare di gara rimetteva a Consip la scelta di quale forma di comunicazione (tra quelle annoverate nel disciplinare) fare prevalere.
Parte appellata Telecom, con memoria di replica, ha confutato la memoria dell’Amministrazione ed ha chiesto la reiezione dell’appello.
Alla camera di consiglio del 27 gennaio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
DIRITTO
1. Stante la completezza del contraddittorio e la mancata opposizione delle parti – rese edotte dal Presidente della possibilità di immediata definizione della controversia- la causa può essere decisa nel merito, tenuto conto della infondatezza dell’appello.
1.1 Il Collegio, che ha apprezzato la ricostruzione ermeneutica resa dal Tribunale amministrativo regionale, si trova nella singolare situazione di condividere altresì gran parte delle considerazioni contenute nell’atto di appello – sotto il profilo generale- e di doverlo tuttavia respingere, alla stregua di una troncante considerazione, per il vero già anticipata in sede cautelare nella ordinanza della Sezione n. 04093/2014 laddove si era espressa la esigenza –pienamente condivisa dal Collegio- di “un’interpretazione secondo buona fede e improntata a favor partecipationis delle prescrizioni di gara suscettibili di ingenerare incertezze applicative”.
2. Il pregevole appello e la memoria Consip, contengono esatti riferimenti normativi; si soffermano (condivisibilmente) nell’illustrare che è prassi costante delle Amministrazioni quella di “doppiare” le comunicazioni via fax con raccomandata; richiamano altresì esattamente il disciplinare.
Obliano, invece, il tenore della comunicazione che Consip indirizzò all’appellata (e che diede causa all’avversata esclusione) che appare utile richiamare per esteso.
Ivi, infatti era dato riscontrare la seguente affermazione: ““…, codesta Società dovrà consegnare, entro il termine perentorio di 10 giorni lavorativi, decorrenti dalla ricezione della presente comunicazione, a tal fine anticipata via fax, il Piano dettagliato della copertura,…”” .
Obliano anche che della “prassi costante” di doppiare la comunicazione per fax a mezzo di raccomandata, il bando non faceva cenno alcuno.
Ove si consideri che col punto 4.3.2 del disciplinare la stazione appaltante, in caso di non funzionamento del sistema informatico o quando comunque ritenuto opportuno, aveva stabilito , per le comunicazioni relative alla procedura de qua, di utilizzare (1) la raccomandata a.r., eventualmente anticipata via fax ovvero (2) il fax o ancora (3) la posta elettronica certificata, appare evidente che la comunicazione si prestasse a forti equivoci.
E ciò, sia considerata isolatamente, che rapportata al disciplinare.
Considerandola isolatamente, se la espressione “a tal fine” si lega al periodo “entro il termine perentorio di 10 giorni lavorativi”, la tesi dell’appellante appare esatta.
Se al contrario, essa si lega al periodo immediatamente precedente “dalla ricezione della presente comunicazione”, è evidente che la tesi del Tar è corretta.
Ove poi la detta comunicazione si legga alla luce della prescrizione del disciplinare l’incertezza diviene vieppiù marcata.
Invero la prescrizione di cui al punto 4.3.2 del disciplinare stabiliva che Consip potesse utilizzare: (1) la raccomandata a.r., eventualmente anticipata via fax ovvero (2) il fax o ancora (3) la posta elettronica certificata.
Ivi non si parla di altro e –come prima rilevato- non si fa cenno alcuno alla “prassi costante” di doppiare la comunicazione per fax a mezzo di raccomandata.
Se, pertanto, si invia un fax, seguito da raccomandata, è evidente che il destinatario possa plausibilmente ritenere che l’Amministrazione procedente operava ai sensi del n. 1 suindicato: e che pertanto il termine ricorresse dalla ricezione della raccomandata, di cui il fax costituiva anticipazione.
Ben poteva, ovviamente, l’amministrazione procedente operare ai sensi del n. 2 (mero invio del fax) ed anche cautelarsi inviando una raccomandata: ma ciò avrebbe presupposto la inequivocabile spiegazione, -qui mancata- che il termine decorreva esclusivamente dalla ricezione del fax e che la raccomandata veniva inviata conformandosi a quella “prassi costante” prima richiamata.
2.1. Il Collegio, ovviamente, non può esercitarsi in interpretazioni autentiche della volontà della Stazione appaltante per cercare di comprendere cosa essa avesse in realtà voluto; né, per il vero, ciò appare utile laddove si consideri che, alla stregua di quanto prima esposto, neppure la apprezzabile memoria Consip riesce ad oscurare la circostanza che la missiva da essa indirizzata a Telecom si prestasse ad una interpretazione non univoca, quanto alla decorrenza del termine di trasmissione del Piano.
2.1.1. Di certo v’è che nessuna espressione, neppure di stile, chiarisce che la raccomandata veniva inviata a mero fine cautelativo, e che il termine decorreva dalla ricezione via fax, quest’ultima spiegante effetto “anticipatorio” della decorrenza del termine di trasmissione del piano.
2.1.2. Si può anche esprimere il pensiero per cui, nell’incertezza sarebbe stata condotta prudente dell’appellata quella di “conformarsi” al termine che scadeva per primo (id est: dalla ricezione del fax).
2.2. Senonché, come più volte dalla giurisprudenza affermato, il sistema degli appalti non è (non può, e non deve essere: cfr. la ratio dell’art. 46 comma 1 bis del TU) una “gara “ ad approfittare dell’errore formale di controparte, né una corsa ad evitare ostacoli rappresentati da oneri formali, clausole polisenso, etc: è, o dovrebbe essere, il mezzo attraverso il quale l’Amministrazione aggiudica il lavoro, il servizio, o la fornitura all’offerta migliore.
Seguendo questa ratio, nel caso di ineliminabili incertezze sul rispetto di un onere formale, deve prevalere il principio del favor partecipationis.
2.3. Con portata troncante: se anche si fosse ritenuto –il che non è neppure necessario affermare- che Consip avesse “voluto” che il Piano pervenisse nel termine di 10 gg dalla ricezione del fax, la comunicazione diretta a Telecom non esprimeva con chiarezza tale aspirazione; lasciava nel dubbio che il termine si riferisse alla successiva raccomandata; ed il dubbio era amplificato dall’espresso richiamo della clausola del disciplinare che annoverava tale possibilità teorica.
Il disciplinare – giova ripeterlo- non annovera il caso del “fax seguito da raccomandata”: annovera la ipotesi della “raccomandata anticipata da fax”; e la fattispecie del fax “non seguito da alcunché”.
Ove si invii un fax con avvertenza che ad esso sarebbe seguita una raccomandata e senza alcuna altra specificazione, ben poteva ritenersi che si vertesse nella ipotesi della “raccomandata anticipata da fax”, con termine quindi decorrente dalla ricezione della raccomandata.
2.4. Ciò implica – con portata assorbente sulle altre problematiche dedotte- che la sentenza debba essere confermata, e che debba affermarsi che, in ogni caso, giammai l’appellata avrebbe potuto essere esclusa: ciò perché –a tutto concedere- l’Amministrazione avrebbe in ogni caso dovuto ritenere che essa versava in “errore” scusabile, in quanto indotta a depositare il Piano “in ritardo” dalla polivalenza significativa della comunicazione indirizzatale.
3.Conclusivamente, sotto tali assorbenti profili che, all’evidenza, consentono di prescindere dalla disamina relativa alla possibilità – o meno- di assoggettare a prescrizione espulsiva l’omesso tempestivo deposito del Piano, l’appello va respinto e la sentenza deve essere confermata, mentre tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso..
4.L’assoluta novità e particolarità delle questioni giuridiche prospettate rende legittima la integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese processuali compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2015 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Numerico,Presidente
Fabio Taormina,Consigliere, Estensore
Antonio Bianchi,Consigliere
Oberdan Forlenza,Consigliere
Leonardo Spagnoletti,Consigliere
 
 
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

Registrati

Registrati per accedere Gratuitamente ai contenuti riservati del portale (Massime e Commenti) e ricevere, via email, le novità in tema di Diritto delle Pubbliche Amministrazioni.

Contenuto bloccato! Poiché non avete dato il consenso alla cookie policy (nel banner a fondo pagina), questo contenuto è stato bloccato. Potete visualizzare i contenuti bloccati solo dando il consenso all'utilizzo di cookie di terze parti nel suddetto banner.