Ci siamo. Con sentenza n. 71, pubblicata lo scorso 30 aprile 2015, la Corte Costituzionale, definitivamente pronunciandosi sulle questioni di legittimità sollevate dalle SSUU della Cassazione e dal TAR Lazio-Roma, ha riconosciuto la legittimità dell'art.42 bis del testo unico sugli espropri, rispetto alla carta costituzionale.

Il decisum non è di poco conto, ma di quelli che pesano.

Certo, non si può tacere che l'eventuale declaratoria di illegittimità della norma avrebbe, oggi, piombato le PA esproprianti, alle prese con le pregresse occupazioni illegittime, in uno stato di ansia e disorientamento profondo che, si ricorderà, era lo stesso che nell'ottobre 2010 aveva investito le stesse PA all'indomani dell'abrogazione dell'art.43.

Un primo dato, allora: niente panico tra le PA ..... questo, però, non vuol dire che non vada mantenuto alto il livello di guardia, di attenzione sul problema delle occupazioni illegittime.

Questo non vuol dire che non ci si debba interfacciare con la motivazione stessa dell'ultima sentenza della Corte, solo perchè è stato respinto il rischio della espunzione della norma dal nostro ordinamento giuridico.

Non nego di non provare amore per l'art.42-bis, norma, a mio modestissimo avviso, nata male e sviluppata peggio. Non nego, però, e la Consulta oggi ne offre un ulteriore spunto, che la stessa non possa non essere salutata con una certa attenzione, se non con favore, dalle PA.

Beh, però, i dubbi restano....e sono tanti.

Resta, anzitutto, il limite motivazionale del provvedimento acquisitivo di cui al 42-bis, limite rafforzato, se possibile, dall'ultima sentenza costituzionale.

Resta, infatti, che le PA, tra le altre, debbono soffermarsi sull'assenza di ragionevoli alternative rispetto al 42-bis che non possono non essere valutate.

Ed allora, se possibile, anche e soprattutto a seguito della sentenza della Corte, occorrerà fare i conti con: possibilità di restituzione aree, di accordi transattivi, di alternativi strumenti acquisitivi tipo l'usucapione......con un pallino che resta a scrive: la possibilità di riavvio della procedura espropriativa in sanatoria.

Di seguito passiamo in rassegna, velocemente, alcuni passaggi della sentenza n.71/2015 ed il suo effetto, per così dire, pratico per le PA. 

 

Debbo dire che, letta e riletta la sentenza n.71/2015 della Corte Costituzionale, ho avuto una piacevole conferma di una immodesta lettura dell’art.42-bis data dalla sua entrata in vigore: la norma ha introdotto la possibilità, per le autorità che utilizzano un immobile modificato senza titolo legittimo, di adottare un atto acquisitivo nuovo, accelerato, semplificato rispetto al procedimento ablativo classico, ma non una sanatoria. 

L’art.42-bis, in altri termini, ha dato vita al nuovo atto acquisitivo per le PA, giammai all’atto acquisitivo sanante.  

Mi è sempre parso, infatti, che uno degli elementi di maggiore interesse dell’art.42-bis rispetto al precedente art.43, fosse che quest’ultimo dovesse essere ritenuto, a rigore, un vero atto di acquisizione coattiva sanante, una sanatoria rispetto al passato. 

Così non doveva (e non deve) essere per il nuovo art.42-bis: non una sanatoria ma un provvedimento autonomo che chiude un procedimento espropriativo semplificato. E così, anche alcuni pronunciamenti del Consiglio di Stato, in cui i Giudici di Palazzo Spada, a chiare note, confermavano che la norma introducesse un meccanismo espropriativo semplificato. 

Eppure, nonostante le differenze marcate tra 42-bis e 43 (indennizzo in luogo del risarcimento, provvedimento non retroattivo il primo, solo per citare le più eclatanti), ho continuato, quasi incredulo, a confrontarmi con tante sentenze, oltre che con diversi commentatori, che candidamente definivano l’atto di cui all’art. 42-bis come un provvedimento coattivo sanante. 

Si dirà: ma, ai fini pratici, cosa cambia per l’operatore di settore se, nell’oggetto del provvedimento acquisitivo viene indicato o meno l’aggettivo sanante? Scatta l’illegittimità dell’atto? Ci sono conseguenze pratiche? 

Ovviamente, dal punto di vista operativo non può certo dirsi che l’eventuale atto di acquisizione ex art.42-bis adottato richiamando l’aggettivo sanante possa comportare l’illegittimità o l’irregolarità del provvedimento: non si arriverebbe a tanto giacchè, se correttamente adottato (preventiva comunicazione di avvio del procedimento, motivazione idonea, correttezza dei parametri di ristoro), l’atto non potrebbe essere annullato da un Giudice Amministrativo solo perché riportato, al proprio interno, il richiamo all’aggettivo sanante. 

V’è un dato, però. Leggere dell’art.42-bis (non solo da parte di operatori di settore, ma anche da alcuna giurisprudenza e dottrina) come atto di acquisizione coattiva sanante è come trovare un testo con la presenza di un errore di ortografia, è come trovarsi di fronte a casi di “a” senza “h” (laddove essa, ovviamente, è necessaria), o di parole scritte senza il necessario apostrofo. 

E’, allora, con un certo compiacimento che, leggendo la sentenza n. 71/15, ho notato come i Giudici costituzionali non hanno mai, e dico mai, definito l’art.42-bis come atto di acquisizione coattiva sanante. 

Al contrario, gli stessi hanno marcato la differenza tra lo stesso ed il precedente art.43, definendolo, a chiare note, come un procedimento espropriativo semplificato e non una sanatoria!! 

In tutti i passi della motivazione della lunga sentenza in questione, allora, non si trova mai il richiamo all’aggettivo sanante ma, al contrario, viene rafforzato il dato che l’art.42-bis, per come costruito, debba essere valutato come un effettivo procedimento espropriativo, che unisce in sé la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera (già esistente, quest’ultima) e decreto di esproprio finale (si legge, a chiare note che: “Tale atto sostituisce il regolare procedimento ablativo prefigurato dal T.U. sulle espropriazioni, e si pone, a sua volta, come una sorta di procedimento espropriativo semplificato, che assorbe in sé sia la dichiarazione di pubblica utilità, sia il decreto di esproprio, e quindi sintetizza uno actu lo svolgimento dell'intero procedimento, in presenza dei presupposti indicati dalla norma.”). 

Per piacere, allora: non chiamatelo più atto di acquisizione coattiva sanante ma, semplicemente, “atto di acquisizione ex art.42-bis”. Anche la forma ha un suo perché. 

 

La sentenza della Consulta n.71/2015 enfatizza, diciamolo pure, un aspetto che all’operatore di settore, già rispetto al testo di legge, non faceva altro che destare una certa ritrosia emotiva alla adozione del relativo provvedimento acquisitivo. 

La Corte, infatti, a chiare note specifica l’obbligatorietà dell’invio del relativo provvedimento alla Corte dei Conti, nel termine di giorni 30 dalla sua adozione. 

Segnalano, i Giudici Costituzionali, che  “Va, infine, valorizzata nella giusta misura la previsione del comma 7 dell'art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni, in base alla quale "l'autorità che emana il provvedimento di acquisizione ... ne dà comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte dei conti". Questo richiamo alle possibili conseguenze per i funzionari che, nel corso della vicenda espropriativa, si siano discostati dalle regole di diligenza previste dall'ordinamento risponde, infatti, ad un invito della stessa Corte EDU (sempre sentenza 6 marzo 2007, Scordino contro Italia), secondo cui "lo Stato convenuto dovrebbe scoraggiare le pratiche non conformi alle norme degli espropri in buona e dovuta forma, adottando misure dissuasive e cercando di individuare le responsabilità degli autori di tali pratiche".

Beh, dal punto di vista operativo, credo, il monito della Consulta non necessiti di commenti particolari. Del tutto in linea col legislatore nazionale, infatti, viene addirittura indicato che è necessario “valorizzare” la portata della previsione normativa di cui al comma 7 del 42-bis, con conseguente riaffermazione di una responsabilità in capo a chi si sia discostato dalle regole di diligenza media previste dall’ordinamento per dar corso o concludere un esproprio. 

E’ oltremodo necessario, allora, che gli operatori di settore siano particolarmente “sensibilizzati” sul tema, da ultimo (la motivazione della sentenza n.71/2015 esattamente chiude nei termini di cui sopra) sottolineato dai Giudici costituzionali. 

Sommessamente ritengo che, alla luce del passaggio in questione, unito a quanto dettato dal legislatore nazionale, non si faccia altro che accrescere “l’ansia emotiva” che, inevitabilmente può colpire l’operatore alle prese con la necessità di “chiudere” le procedure ablative. 

Che i moniti dettati dalla Corte (motivazione ultra approfondita, estrema ratio del 42-bis, trasmissione alla Corte dei Conti da “valorizzare”), velatamente vadano verso la direzione di “suggerire” alle PA interessate di “contare fino a 10” prima di adottare un 42-bis?     

Il dubbio appare lecito. 

 

La sentenza della Consulta n.71/2015 detta, incidentalmente, alcuni passaggi importanti su come adottare un provvedimento acquisitivo ex art.42-bis. 

Importante è l’aspetto relativo alla partecipazione procedimentale, di certo enfatizzato, se solo ce ne fosse stato bisogno, nella materia in questione, da parte dei Giudici costituzionali. 

Si legge, difatti, nella parte motiva della sentenza, proprio in materia espropriativa, la Corte stessa ha da tempo affermato “che i privati interessati devono essere messi "in condizioni di esporre le proprie ragioni sia a tutela del proprio interesse, sia a titolo di collaborazione nell'interesse pubblico" (sentenza n. 13 del 1962; sentenze n. 344 del 1990, n. 143 del 1989 e n. 151 del 1986).” Per parte sua, il provvedimento acquisitivo ex art.42-bis, dicono i Giudici costituzionali. non potrebbe sottrarsi all'applicazione delle ricordate, generali, regole di partecipazione del privato al procedimento amministrativo, come, del resto, è riaffermato anche dalla giurisprudenza amministrativa, che impone la previa comunicazione di avvio del procedimento.

Dunque, una chiara investitura formale e costituzionale, da parte della Consulta, su un punto cardine del procedimento che deve portare al provvedimento ex art.42-bis, ossia la previa partecipazione degli interessati che non possono non essere messi nelle condizioni di dire la propria dinanzi la nuova volontà acquisitiva dell’autorità che utilizza l’immobile modificato senza titolo. 

Del resto il tema, seppure non disciplinato, dal punto di vista normativo, dall’art.42-bis (sul punto, il legislatore, è incorso nel medesimo “vulnus” di cui al precedente art.43 che, difatti, sul tema della partecipazione procedimentale, aveva creato non poche problematiche operative), è stato, lungamente, risolto dalla giurisprudenza amministrativa nel senso della necessità e non eliminabilità della previa comunicazione di avvio del procedimento. 

Dunque il 42-bis che, del resto, sfocia in un atto di natura discrezionale, necessita della comunicazione di avvio del procedimento anche per i Giudici costituzionali.  

Dal punto di vista pratico quanti giorni prima va inviato l’avviso, rispetto a cosa, e da chi? 

Sulla tempistica, nel silenzio della legge, è congruo, come è stato anche affermato da parte di alcuna giurisprudenza, il termine di almeno 10 giorni prima l’adozione dell’atto acquisitivo o, meglio, della previa deliberazione del Consiglio Comunale (se parliamo, ovviamente, di enti locali); l’atto può essere firmato dal responsabile del procedimento, semplicemente.

Attenzione, allora: contiamo fino a 10 prima di adottare un 42-bis e, soprattutto, non dimentichiamo di dirlo ai proprietari. 

 

Il punto, invero, più rilevante, anche operativamente, in merito alla sentenza n.71/2015 della Corte Costituzionale, è quello proprio della motivazione che, necessariamente, deve rispettare il provvedimento acquisitivo ex art. 42-bis. 

Ebbene si! La motivazione dell’atto, già rinforzata secondo il testo di legge, rispetto al precedente art.43, non può non essere molto, molto, approfondita, proprio perché, nel ragionamento seguito e fatto proprio dalla Corte, il 42-bis deve costituire la extrema ratio del sistema. 

Ed i Giudici costituzionali lo dicono senza giri di parole: “l'adozione del provvedimento acquisitivo presuppone, appunto, una valutazione comparata degli interessi in conflitto, qualitativamente diversa da quella tipicamente effettuata nel normale procedimento espropriativo. E l'assenza di ragionevoli alternative all'adozione del provvedimento acquisitivo va intesa in senso pregnante, in stretta correlazione con le eccezionali ragioni di interesse pubblico richiamate dalla disposizione in esame, da considerare in comparazione con gli interessi del privato proprietario”. 

Non si tratta, ad avviso della Consulta, “soltanto, di valutare genericamente una eccessiva difficoltà od onerosità delle alternative a disposizione dell'amministrazione, secondo un principio già previsto in generale dall'art. 2058 cod. civ. Per risultare conforme a Costituzione, l'ampiezza della discrezionalità amministrativa va delimitata alla luce dell'obbligo giuridico di far venir meno l'occupazione sine titulo e di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, la quale ultima non risulta mutata neppure a seguito di trasformazione irreversibile del fondo. Ne deriva che l'adozione dell'atto acquisitivo è consentita esclusivamente allorché costituisca l'extrema ratio per la soddisfazione di "attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico", come recita lo stesso art. 42-bis del T.U. delle espropriazioni. Dunque, solo quando siano stati escluse, all'esito di una effettiva comparazione con i contrapposti interessi privati, altre opzioni, compresa la cessione volontaria mediante atto di compravendita, e non sia ragionevolmente possibile la restituzione, totale o parziale, del bene, previa riduzione in pristino, al privato illecitamente inciso nel suo diritto di proprietà.”

Capisce da solo, l’operatore di settore, da un lato che occorre evitare assolutamente le motivazioni apodittiche, quelle fondate su formule di mero stile, quelle che non dicono, nei fatti, nulla, quelle che richiamano pedissequamente il dettato normativo. Tali motivazioni non funzionano e basta. 

Occorre una seria, effettiva analisi di tutti i parametri normativi indicati, escludendo che la PA possa, con facilità, giustificare il proprio operato in maniera superficiale e senza idonea e concreta base motivazionale. 

E’ così che, lo ripeto, non riesco a trovare altra formula più esemplificativa per definire la situazione che emerge, rispetto al 42-bis, dalla lettura stessa della Corte Costituzionale: prima di adottare un atto acquisitivo ex 42-bis (non parlo mai di sanante!!) contiamo fino a 10.