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Localizzazione opere pubbliche - Cons. Stato, sez. IV, sez. n. 5525 del 11.11.2014

Pubblico
Venerdì, 14 Novembre, 2014 - 01:00

Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), sentenza n.5525 del 11 novembre 2014, sulla localizzazione opere pubbliche e vincoli espropriativi 
 
N. 05525/2014REG.PROV.COLL.
N. 05899/2011 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5899 del 2011, proposto da: 
Autostrade per l'Italia Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Franco Pellizzer, Pasquale Giampietro, con domicilio eletto presso Pasquale Giampietro in Roma, viale Manzoni, 13; 
contro
Carlo Felice Fulvi, rappresentato e difeso dall'avv. Aldo Valentini, con domicilio eletto presso Giovanni Bonaccio in Roma, Piazzale Clodio, 56 IV Piano,Int.8; 
nei confronti di
Anas Spa, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati; 
Comune di Sant'Elpidio A Mare, Regione Marche, Soprintendenza Archeologica delle Marche, Provincia di Ascoli Piceno; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. delle Marche – Sede di Ancona- Sezione I n. 00215/2011, resa tra le parti, concernente espropriazione terreno per ampliamento area di servizio chienti ovest;
 
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Carlo Felice Fulvi e di Anas Spa e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2014 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati Scialò, per delega dell'Avv. Giampietro, Bonaccio, per delega dell'Avv. Valentini, e l'Avvocato dello Stato Tortora;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
 
FATTO
Con la sentenza in epigrafe appellata, il Tribunale amministrativo regionale delle Marche – sede di Ancona - ha accolto il ricorso di primo grado proposto dalla odierna parte appellata Carlo Felice Fulvi, volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento di apposizione del vincolo preordinato all’espropriazione di cui al decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 0257/UTM del 20/2/2009, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.
Il procedimento finalizzato all’apposizione del vincolo preordinato all’espropriazione ed all’approvazione (con conseguente dichiarazione di pubblica utilità) del progetto relativo all’ampliamento dell’area di servizio Chienti Ovest, progetto interessava infatti alcuni lotti di terreno di proprietà dell’originario ricorrente che era insorto prospettando plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Il Tar ha dato atto della circostanza che, in vista della celebrazione dell’udienza di trattazione del merito del ricorso, la società intimata aveva depositato in giudizio la comunicazione di avvio dei procedimenti di annullamento d’ufficio dell’atto impugnato e di reiterazione del procedimento di apposizione del vincolo. La difesa di parte appellata si era opposta alla declaratoria di improcedibilità sopravvenuta ricorso ed ha insistito per l’accoglimento della domanda e, in ogni caso (ossia anche laddove il Tribunale avesse dovuto ritenere che era sopravvenuta la carenza di interesse alla decisione), per la condanna dell’intimata ASPI alle spese del giudizio.
Il Tar, sul rilievo che alla data di decisione della causa l’atto impugnato non era ancora stato annullato ha ritenuto di escludere che il mezzo fosse divenuto improcedibile, e l’ha esaminato nel merito affermando in via assorbente la fondatezza del primo e del quarto motivo.
Quanto alla prima censura, il fatto stesso che si fosse deciso di annullare d’ufficio l’atto impugnato era sintomatico della fondatezza della censura con cui il sig. Fulvi aveva dedotto la violazione dei diritti di partecipazione al procedimento, sanciti nello specifico dall’art. 11 del T.U. n. 327/2001.
Nel merito, in base al T.U. n. 327/2001 ed al DPR n. 383/1994, il complesso procedimento finalizzato all’espropriazione delle aree necessarie per l’esecuzione dei lavori sulla rete autostradale si articolava nelle seguenti fasi (in parallelo alle quali poteva poi svolgersi anche la procedura di V.I.A.):
- apposizione del vincolo finalizzato all’espropriazione;
- dichiarazione di pubblica utilità;
- eventuale occupazione d’urgenza ed emissione del decreto di esproprio.
In base alle predette norme, l’apposizione del vincolo poteva discendere dagli esiti di una conferenza di servizi (ed era questo il modus procedendi utilizzato nella specie).
Da ciò conseguiva che, in base agli artt. 10 e 11 del T.U. n. 327/2001, il proprietario interessato doveva ricevere la comunicazione di avvio del procedimento almeno venti giorni prima dello svolgimento della conferenza di servizi, pena la sostanziale inutilità della partecipazione (dovendosi garantire la possibilità se non di prendere parte, quantomeno di far pervenire alla conferenza di servizi le proprie osservazioni e non già di intervenire nel procedimento quando la decisione finale era stata già presa).
Nel caso di specie, la comunicazione di avvio del procedimento era stata inizialmente inviata al sig. Fulvi quasi lo stesso giorno in cui il Provveditore Interregionale delle OO.PP. per l’Emilia Romagna e le Marche aveva adottato il decreto che accertava il perfezionamento dell’intesa Stato-Regione ai sensi e per gli effetti dell’art. 3 del dPR n. 383/1994.
Questa comunicazione era stata però inviata ad un indirizzo errato (e al riguardo la responsabilità di ciò era ascrivibile unicamente ad ASPI, che ha palesemente confuso la città in cui risiede il sig. Fulvi, scambiando Pergola per Perugia), per cui, con la comunicazione impugnata, l’avviso di avvio del procedimento era stato ripetuto. Ciò aveva ulteriormente aggravato la posizione dell’originario ricorrente, il quale non aveva avuto nemmeno la possibilità di far valere le proprie ragioni prima che le determinazioni assunte dalla conferenza di servizi del 10/12/2008 fossero cristallizzate nel decreto del Provveditore Interregionale.
Pertanto, anche se ASPI aveva concesso un nuovo termine per la presentazione di osservazioni, la partecipazione non avrebbe avuto alcuna utilità, atteso che il provvedimento di apposizione del vincolo era stato già adottato (né rilevava in senso contrario la circostanza che gli atti iniziali del procedimento fossero stati regolarmente pubblicizzati sul sito internet di ASPI, sui mezzi di informazione e sul B.U.R.M., trattandosi di atti da comunicare individualmente ai proprietari interessati –peraltro non ricorrendo i presupposti di cui al comma 2 dell’art. 11 T.U. n. 327/2001-).
Il primo giudice ha inoltre affermato la propria condivisione della tesi secondo la quale il progetto in questione dovesse essere sottoposto a verifica di assoggettabilità alla V.I.A. statale, (quarto motivo di ricorso).
Al riguardo, si osserva che la difesa di ASPI, sul punto, si era limitata a richiamare un parere del Ministero dell’Ambiente risalente al 28 dicembre 2005 che si rifaceva, a sua volta, al DPCM 10/8/1988, n. 377.
Questo parere avrebbe potuto avere una sua intrinseca validità: non era trascurabile, però la circostanza che alla data di presentazione del progetto in questione era già vigente il D.Lgs. n. 152/2006, che,aveva modificato sensibilmente la disciplina sulla V.A.S. e la V.I.A.
ASPI aveva presentato un primo progetto in data 22/12/2005; poiché tale progetto aveva fatto registrare numerosi rilievi da parte degli enti coinvolti nel procedimento, in data 19/2/2008 ASPI aveva deciso di ripresentare un nuovo progetto che, come risultava dal preambolo del decreto n. 0257/UTM, annullava e sostituiva il precedente.
Pertanto, il progetto sul quale aveva deliberato la conferenza di servizi (e prima ancora la Regione Marche e il Comune di Sant’Elpidio a Mare) era stato presentato in un momento in cui erano già vigenti le modifiche al T.U. Ambiente di cui al D.Lgs. n. 4/2008.
Il c.d. decreto correttivo aveva modificato l’allegato II al T.U., stabilendo che la verifica di assoggettabilità a V.I.A. riguardava, fra le altre, le modifiche e le estensioni dei progetti elencati nello stesso allegato II (combinato disposto fra l’art. 6 del d.Lgs. n. 152/2006, come modificato dal d.Lgs. n. 4/2008, e i numeri 10) e 18) dell’allegato II).
Le conclusioni non mutavano nemmeno se si fosse ritenuto applicabile il d.Lgs. n. 152/2006 nella sua versione originaria, visto che l’art. 23 del T.U. stabiliva che erano assoggettati alla procedura di V.I.A. “i progetti di cui all'elenco A dell'Allegato III alla parte seconda del presente decreto, ovunque ubicati..” (fra i quali rientravano anche le opere relative ad infrastrutture autostradali), nonché “…gli interventi su opere già esistenti, non rientranti nelle categorie del comma 1, qualora da tali interventi derivi un’opera che rientra nelle categorie stesse. Si applica altresì alle modifiche sostanziali di opere ed interventi rientranti nelle categorie di cui al comma 1, lettere a) e b)…”.
L’opera in argomento implicava modifiche sostanziali alla preesistente infrastruttura:ciò sia se tale valutazione fosse riferita solo alla stazione di servizio Chienti Ovest (la quale vedeva più che raddoppiata la propria superficie), sia se riferita alla A14 nel suo complesso (visto che il progetto si inseriva in un ampio quadro di interventi che prevedeva, in particolare, la realizzazione della terza corsia di marcia, in precedenza non esistente).
Da un punto di vista sostanziale, poi, l’omessa verifica di assoggettabilità non era irrilevante, visti i numerosi vincoli che interessavano la zona in argomento, né poteva rilevare il fatto che sul progetto si fossero espressi (ma non sullo specifico aspetto) sia la Regione che il Comune di Sant’Elpidio a Mare, trattandosi di V.I.A. statale.
Anche sotto questo profilo il ricorso è stato accolto dal Tar, mentre sono state disattese le altre censure, in quanto il Comune di Sant’Elpidio a Mare aveva inviato alla conferenza di servizi del 10/12/2008 un proprio dipendente, il quale si era limitato a riportare il parere formulato dal Consiglio Comunale con la deliberazione n. 29/2008: non sussisteva quindi alcuna violazione delle disposizioni della L. n. 241/1990 che disciplinavano l’istituto della conferenza di servizi.
Per altro verso, la eventuale violazione dell’art. 55 del D.Lgs. n. 112/1998 non determinava l’illegittimità dei provvedimenti che approvavano singoli progetti di opere pubbliche di interesse statale, attesa la chiara valenza programmatoria e organizzatoria della norma. Peraltro, per quanto concerneva gli effetti urbanistico - territoriali dell’inserimento dell’opera nel territorio comunale, si trattava di aspetti che erano stati comunque esaminati sia dal Comune di Sant’Elpidio a Mare che dalla Regione Marche (deliberazione di G.R. n. 1483/2008), mentre per quanto riguardava gli effetti ambientali la questione – ad avviso del Tar – avrebbe dovuto essere esaminata nell’ambito della procedura di V.I.A.
La odierna parte appellante, già resistente rimasta soccombente nel giudizio di prime cure ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe chiedendo la riforma dell’appellata decisione.
Ha in primo luogo ripercorso le principali tappe infraprocedimentali che avevano dato luogo ai provvedimenti gravati in primo grado.
Ha quindi fatto presente di avere inoltrato comunicazione individuale al Fulvi dell’avvio del procedimento inviandola il 11.2.2009 (la comunicazione sul sito internet avvenne il 17.2.2009, e sul Bur il 19.2.2009);
detta notifica non andò a buon fine a causa dell’errato indirizzo del Fulvi: venne reiterata il 17.3.2009 ed il Fulvi fu rimesso in termini per la presentazione delle osservazioni (la nuova data di decorrenza venne individuata nel 25.3.2009).
Quanto al primo capo accoglitivo (incentrato sulla sostanziale omissione dell’avviso dell’avvio del procedimento) ha fatto presente che essa, già nel corso del giudizio di primo grado aveva assunto l’iniziativa di richiedere agli Enti competenti l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela del Decreto 20.2.2009 (notificato dopo l’emanazione dello stesso, e non 20 giorni prima, come dalla legge prescritto) e di reiterazione del procedimento di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio.
Ne discendeva che il Tar non avrebbe dovuto (muovendo dalla constatazione che comunque il provvedimento gravato non era stato annullato) pronunciarsi sul detto petitum posto che era evidente che, essendo stato chiesto l’annullamento in autotutela del detto atto, la procedura non avrebbe potuto proseguire.
In ogni caso (con ciò reiterando le eccezioni già proposte nel giudizio di primo grado) il Tar non si era neppure pronunciato sulla invocata applicabilità dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, ed in ogni caso non aveva tratto corretto convincimento dalla circostanza che, comunque, seppur viziata, la comunicazione dell’avvio del procedimento era stata data all’appellato Fulvi, e quest’ultimo non aveva fornito alcun apporto infraprocedimentale.
Quanto al secondo capo demolitorio, dopo avere rammentato che l’intervento di ampliamento afferiva ad una struttura già esistente l’appellante ha contestato integralmente l’approdo cui era giunto il primo giudice in tema di obbligatoria sottoposizione a Via del progetto per cui è causa.
Il senso della gravata decisione era chiaro: il parere del Ministero dell’Ambiente 28.12.2005 (emanato nella vigenza del DPCM 10.8.1988 n. 377 e dell’art. 6 della legge n. 349/1986) secondo il quale non dovevano essere assoggettati a screening statali i progetti di ampliamento delle aree di servizio che non avessero determinato incrementi del volume di traffico, era “superato” dalle disposizioni del d.Lgs n. 152 /2006.
Nella vigenza del DPCM 10.8.1988 n. 377 i progetti di ampliamento delle aree di servizio non erano obbligatoriamente assoggettabili a Via: lo erano, laddove ne fosse derivata un’opera “sostanzialmente” diversa dalla precedente.
Il d.Lgs n. 152 /2006 era sì innovativo, certamente: ma in parte qua prevedeva che la procedura di Via non dovesse essere obbligatoriamente esperita per tutte le modifiche progettuali (incidenti su interventi già sottoposti a Via) ma soltanto in presenza di modifiche sostanziali.
Insomma, si era assistito ad una progressiva riduzione dello spettro degli interventi da sottoporsi a Via tanto che il citato d.Lgs n. 152 /2006 (nella versione modificata dal correttivo di cui al d.Lgs n. 4/2008) “pretendeva” lo screening per i progetti che potessero produrre “effetti negativi apprezzabili sull’ambiente” (valutazione “qualitativa”, questa, non prevista in passato dal DPCM 10.8.1988 n. 377).
Ne conseguiva che il parere del Ministero dell’Ambiente 28.12.2005 conservava attualità anche nel mutato quadro normativo (il che non escludeva che il progetto potesse essere sottoposto a Via regionale).
Ma anche volendo prescindere dal detto parere, ex art. 20 del citato d.Lgs n. 152 /2006 (nella versione modificata dal correttivo di cui al d.Lgs n. 4/2008) non sussistevano ragioni per ritenere che il progetto, ove realizzato, potesse produrre effetti negativi apprezzabili sull’ambiente, come dimostrato dalle caratteristiche qualitative e dimensionali dell’opera e come peraltro ritenuto seppur implicitamente, dal Ministero dell’Ambiente in sede di Conferenza di servizi (lo stesso, cioè, che, in tesi, avrebbe dovuto avviare la procedura di screening della Via).
Far discendere dal mero dato “quantitativo” dell’ampliamento e dalla sussistenza nell’area di taluni vincoli ambientali di diversa natura l’obbligo di sottoposizione a screening di Via appariva grave salto logico.
La sentenza, poi, era affetta addirittura da straripamento di potere allorchè aveva ritenuto –apoditticamente, ed in assenza di alcuna motivazione- che l’operacomportasse modifiche “sostanziali”.
Parte appellata ha depositato articolate memorie chiedendo la reiezione dell’appello perché infondato e facendo presente (quanto al secondo caposaldo dell’appello) che il progetto conduceva ad un incremento maggiore del doppio dell’area al momento asservita; in area destinata dal Prg a “zona agricola” e gravata da vincolo di in edificabilità.
Alla camera di consiglio del 27 settembre 2011 con ordinanza n. 4174/2011
la Sezione ha sospeso la esecutività della gravata decisione sulla scorta del convincimento per cui “l’appello presenta profili di fondatezza in particolare sotto l’aspetto della non necessità di uno screening quanto alla necessità di sottoporre il progetto a v.i.a., avuto riguardo alla circostanza che si tratta di mero ampliamento di area di servizio di tratto autostradale; considerato, sul punto del danno, che, nel bilanciamento degli opposti interessi, appare prevalente la tutela dell’interesse pubblico alla celere attuazione dell’opera pubblica progettata;”.
Alla pubblica udienza del 21 gennaio 2014 la causa è stata posta in decisione dal Collegio ed è stata resa l’ordinanza collegiale istruttoria n. 02236/2014.
Ivi il Collegio ha ritenuto che la causa non fosse matura per la decisione e che occorresse disporre incombenti istruttori riposanti nella richiesta di documentati e motivati chiarimenti rivolti all’appellante Autostrade per l’Italia volti ad accertare lo stato, e l’esito, del procedimento di autotutela avviato e di cui alla comunicazione inviata all’indirizzo del Sig. Fulvi in data 1.3.2011 (cui si fa riferimento alla pag.15 del ricorso in appello).
L’appellante è stata altresì onerata al deposito di una complessiva relazione nell’ambito della quale si desse conto dello stato del procedimento e della scansione cronologica del medesimo, depositando altresì eventuale documentazione ciò comprovante e fornendo ogni eventuale ulteriore chiarimento utile sui fatti di causa.
Mercè la detta ordinanza la ulteriore trattazione della causa nel merito è stata rinviata in prosecuzione alla odierna udienza pubblica del 7 ottobre 2014.
L’appellante ha ottemperato alla detta ordinanza depositando la richiesta relazione.
Parte appellata ha depositato una memoria chiedendo la reiezione dell’appello e facendo presente che – come emerso dalla disposta verificazione – la circostanza che sia ancora in itinere un procedimento di revoca incidente sui provvedimenti gravati in primo grado priverebbe l’amministrazione del concreto interesse alla decisione del ricorso.
Alla odierna udienza pubblica del 7 ottobre 2014 la causa è stata posta in decisione dal Collegio.
DIRITTO
1. L’appello è parzialmente fondato e deve essere accolto nei termini di cui alla motivazione che segue, pur dovendosi mantenere ferma, per il resto, la statuizione demolitoria contenuta nella decisione di primo grado, che in parte qua va confermata.
1.1.E’ certamente infondata sotto ogni angolo prospettico – come anche comprovato dall’esito della disposta verificazione, sul quale comunque di seguito ci si soffermerà al paragrafo 1.5. del presente elaborato- la prima censura. Ciò si rileva per puro spirito di completezza sebbene possa apparire anche dubbio che parte appellante avesse interesse residuo ad insistere nella censura posto che la procedura stava per essere rinnovata (e tale rinnovo è ancora in corso, come acclarato in sede di verificazione).
Nella memoria in ultimo depositata parte appellante pare adombrare una possibile sopravvenuta improcedibilità, senza però esprimersi decisamente sul punto: stante la espressa proposizione del corrispondente motivo di appello, e la omessa inequivoca dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse, ritiene il Collegio di sottoporre a scrutinio il detto motivo.
1.2.Anzitutto va decisamente affermato che la circostanza che fosse stata avanzata richiesta di procedere ad autotutela – nella incertezza della conforme adozione del relativo atto - non privava il Tar del potere (ma anche del dovere) di provvedere sulla doglianza avanzata dalla odierna parte appellata.
1.3.Nel merito (e non potendosi sottacere che già la circostanza che l’amministrazione appellante avesse richiesto alle altre Amministrazioni competenti di procedere ad autotutela è sintomatico del giudizio di fondatezza della dedotta doglianza, poi effettivamente accolta dal Tar) rileva il Collegio quanto segue.
1.4. Per costante ed incontroversa giurisprudenza assai recente(ex aliis Cons. Stato Sez. IV, 21-08-2013, n. 4229)al privato proprietario di un'area destinata all'espropriazione, siccome interessata dalla realizzazione di un'opera pubblica , deve essere garantita, mediante la formale comunicazione dell' avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo.
Contrariamente a quanto sostenutosi nell’appello, una imponente produzione giurisprudenziale amministrativa ha sempre costantemente affermato che la necessità dell'avviso di avvio del procedimento amministrativo (nel caso di specie si trattava dell’adozione di provvedimenti di annullamento) è affermazione pacifica e consolidata nella giurisprudenza amministrativa.
Armonicamente alle dette conclusioni può affermarsi che la preventiva comunicazione di avvio del procedimento rappresenta un principio generale dell'agere amministrativo (T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 12-07-2011, n. 1276).
La materia relativa alle procedure di espropriazione per pubblica utilità non costituisce certo eccezione a detto approdo della giurisprudenza: ed anzi, come è noto, un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato (cfr. Ad. Plen. 20 dicembre 2002, n. 8; 24 gennaio 2000, n. 2; 15 settembre 1999, n. 14), dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, ha affermato il principio, generale ed inderogabile, per cui al privato proprietario di un'area destinata all'espropriazione, siccome interessata dalla realizzazione di un'opera pubblica, dev'essere garantita, mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sualocalizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo.
Con più stringente riferimento alla fattispecie per cui è causa, poi, di recente la giurisprudenza di questa Sezione del Consiglio di Stato ha avuto modo di ribadire il detto principio, essendosi affermato che (Cons. Stato Sez. IV, 09-12-2010, n. 8688) costituisce principio generale ed inderogabile dell'ordinamento vigente che al privato, proprietario di un'area sottoposta a procedimento espropriativo per la realizzazione di un'opera pubblica, deve essere garantita, mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo, né sarebbe invocabile come esimente dal dovere in questione il disposto dell'art. 13, comma 1, l. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto detta norma si riferisce ai soli atti a contenuto generale, mentre l'intesa tra lo Stato e la Regione sulla localizzazionedi un'opera di interesse statale non consiste in un documento di pianificazione territoriale, ma produce l'effetto puntuale e specifico dell'individuazione dell'ubicazione dell'intervento (oltre a valere come dichiarazione di pubblica utilità) e si rivela, come tale, idonea ad incidere, in maniera immediata, sugli interessi dei soggetti proprietari del terreno interessato dalla sua realizzazione, con evidenti implicazioni sulla partecipazione di questi al relativo procedimento.
Analoghe conclusioni si traggono dalle disposizioni specifiche contenute nel TU Espropriazioni.
Sotto il profilo strettamente letterale, infatti, le espresse disposizioni di cui agli artt. 11 (“. Al proprietario, del bene sul quale si intende apporre il vincolo preordinato all'esproprio, va inviato l'avviso dell'avvio del procedimento:
a) nel caso di adozione di una variante al piano regolatore per la realizzazione di una singola opera pubblica, almeno venti giorni prima della delibera del consiglio comunale;
b) nei casi previsti dall'articolo 10, comma 1, almeno venti giorni prima dell'emanazione dell'atto se ciò risulti compatibile con le esigenze di celerità del procedimento.
2. L'avviso di avvio del procedimento è comunicato personalmente agli interessati alle singole opere previste dal piano o dal progetto. Allorché il numero dei destinatari sia superiore a 50, la comunicazione è effettuata mediante pubblico avviso, da affiggere all'albo pretorio dei Comuni nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al vincolo, nonché su uno o più quotidiani a diffusione nazionale e locale e, ove istituito, sul sito informatico della Regione o Provincia autonoma nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al vincolo. L'avviso deve precisare dove e con quali modalità può essere consultato il piano o il progetto. Gli interessati possono formulare entro i successivi trenta giorni osservazioni che vengono valutate dall'autorità espropriante ai fini delle definitive determinazioni.
3. La disposizione di cui al comma 2 non si applica ai fini dell'approvazione del progetto preliminare delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi ricompresi nei programmi attuativi dell'articolo 1, comma 1, della legge 21 dicembre 2001, n. 443.
4. Ai fini dell'avviso dell'avvio del procedimento delle conferenze di servizi in materia di lavori pubblici, si osservano le forme previste dal decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554.
5. Salvo quanto previsto dal comma 2, restano in vigore le disposizioni vigenti che regolano le modalità di partecipazione del proprietario dell'area e di altri interessati nelle fasi di adozione e di approvazione degli strumenti urbanistici.”) e 16 comma 4 (“Al proprietario dell'area ove è prevista la realizzazione dell'opera è inviato l'avviso dell'avvio del procedimento e del deposito degli atti di cui al comma 1, con l'indicazione del nominativo del responsabile del procedimento”) del d.P.R. 8-6-2001 n. 327 congiurano nel fare ritenere il detto obbligo assolutamente cogente ed inderogabile in armonia con i principi affermati dalla Cedu e ben recepiti a più riprese da questo Consiglio di Stato.
Non appare il caso di immorare vieppiù sul punto, se non per rimarcare, a fini di coerenza sistematica, che (d.Lgs. 12-4-2006 n. 163, art. 166) il detto obbligo è prescritto anche nel caso di opere strategiche, (si veda sul punto Cons. Stato Sez. IV n. 4230/2013)per cui esso costituisce principio non dequotabile (comma 2 della disposizione in ultimo citata: “l’avvio del procedimento di dichiarazione di pubblica utilità è comunicato dal soggetto aggiudicatore, o per esso dal concessionario o contraente generale, ai privati interessati alle attività espropriative ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni; la comunicazione è effettuata con le stesse forme previste per la partecipazione alla procedura di valutazione di impatto ambientale dall'articolo 5 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 agosto 1988, n. 377. Nel termine perentorio di sessanta giorni dalla comunicazione di avvio del procedimento, i privati interessati dalle attività espropriative possono presentare osservazioni al soggetto aggiudicatore, che dovrà valutarle per ogni conseguente determinazione. Le disposizioni del presente comma derogano alle disposizioni degli articoli 11 e 16 del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327.”.).
1.4.1. Non miglior sorte meritano gli ulteriori argomenti contenuti nel detto primo mezzo e che non sono stati sinora scrutinati.
Essi si pongono – tutti – in frontale contrasto con consolidate, ed anche di recente ribadite, posizioni assunte dalla giurisprudenza amministrativa.
Quanto alla invocata praticabilità del “rimedio” di cui all’art. 21 octies della legge generale del procedimento amministrativo n. 241/1990 alla fattispecie relativa all’omesso inoltro dell’avviso di avvio del procedimento espropriativo e della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, è stata da tempo raggiunta una concordanza di opinioni secondo cui non risulta utile, per l'Amministrazione, al fine di sanare il vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento, invocare l'applicazione dell'articolo 21 octies della legge 241/1990, secondo cui i provvedimenti non avrebbero potuto avere altro contenuto.
La giurisprudenza di merito, infatti, dopo avere affermato il principio generale per cui anche in materia di espropriazione per pubblica utilità trova applicazione il principio sancito dall'art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/1990, per cui non è annullabile il provvedimento in presenza di vizi formali o procedurali che non abbiano inciso sulla sostanza dell'atto, ne perimetra l’applicazione in senso sostanzialmente escludente rispetto alla fattispecie per cui è causa pervenendo alla significativa affermazione secondo cui “ciò vuol dire che le censure avverso un provvedimento ablatorio debbono attenere (anche) alla sostanza del provvedimento e non solo alla forma, salvo ovviamente il caso in cui il vizio di forma - ad esempio, l'omessa comunicazione di avvio del procedimento - non abbia privato radicalmente l'interessato della possibilità di far valere le proprie ragioni in sede procedimentale” (T.A.R. Marche Ancona Sez. I, Sent., 21-10-2010, n. 3367).
Ed anche la giurisprudenza più aperturista (T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 13-03-2012, n. 2449) che non contempla in via generale detta implicita clausola escludente, di fatto ne riduce la portata, escludendo qualsivoglia sanatoria nel caso in cui “l'amministrazione si limita ad affermarne apoditticamente l'inevitabilità del dispositivo del provvedimento “ senza dare l'effettiva dimostrazione che le caratteristiche tecniche dell'opera non potevano essere diverse da quelle assunte, né motivando sull'opportunità di imporre tale sacrificio quale migliore soluzione possibile per il perseguimento dell'interesse pubblico.
Ciò in quanto” l'avviso di cui all'art. 16 comma 4, D.P.R. n. 327 del 2001 realizza, infatti, una garanzia partecipativa non meramente formale rappresentando un necessario passaggio cognitivo-dialettico funzionale sia per la parte, che può opporre fatti e/o circostanze non considerati, sia per l'amministrazione che quelle osservazioni deve esaminare e valutare prima di approvare il progetto definitivo dell'opera; per cui, da tale omissione procedurale discende l'illegittimità degli atti approvativi del progetto e della dichiarazione di pubblica utilità ed in via derivata di quello occupativo ed espropriativo neppure essendo possibile fare ricorso all'art. 21 octies comma 2, l. n. 241 del 1990, sia per la natura non vincolata del provvedimento, sia laddove non sia dato riscontrare, nella fattispecie, come " palese " che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Nel caso di specie, anche a volere sposare la tesi “riduttiva” che prescinde dal dato categoriale generale della natura non vincolata del provvedimento, l’Amministrazione nulla ha provato in ordine alla assoluta impossibilità che l’apporto infraprocedimentale eventuale dei privati potesse introdurre nel procedimento contributi utili, né che in concreto il provvedimento e la scelta dell’area di parte appellata fosse del tutto ed irredimibilmente vincolata.
Errando poi sulla portata anche letterale dell'art. 21 octies comma 2, l. n. 241 del 1990 (“non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.”) l’appellante amministrazione sostiene che sarebbe spettato al privato fornire la prova della utilità del proprio possibile apporto infraprocedimentale.
Il dato va specularmente rovesciato: proprio in considerazione del chiaro tenore letterale della disposizione predetta, ed in considerazione che non si trattava di provvedimento vincolato, sarebbe spettato all’amministrazione fornire una dimostrazione di immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell’opera(Cons. Giust. Amm. Sic., 14-09-2007, n. 851:
“nei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità il proprietario del fondo è legittimato ad agire in giudizio, poiché dall'annullamento degli atti impugnati conseguirebbe la mancata ablazione di esso. Nei suddetti procedimenti l'amministrazione ha l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento agli interessati, ex art. 7 della legge n. 241 del 1990, eccetto i casi in cui essa dimostri che trattasi di un provvedimento vincolato il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso, ex art. 21 octies, c. 2, della citata legge “;Cons. Stato Sez. VI, 05-12-2007, n. 6183: “l'art. 21-octies della legge n. 241/90 non può essere applicato d'ufficio dal giudice, incombendo sull'amministrazione l'onere probatorio della dimostrazione che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato anche in caso di partecipazione del privato al procedimento.”).
L’assoluta carenza di prova (e ancor prima di allegazione) sul punto impone la declaratoria di infondatezza anche di detta censura: la circostanza (pag 22 dell’appello) che il Fulvi dopo la rinnovazione della comunicazione avesse interloquito con Aspi (riunione nel 14.9.2009) ed avesse poi partecipato ad un sopralluogo (17.9.2009) senza presentare osservazioni scritte costituiscono elementi certamente valutabili, ma intrinsecamente non idonei a dequotare i superiori principii.
1.5. Come si è fatto cenno prima, l’esito della disposta verificazione ha fornito un responso che comprova la fondatezza della tesi finora esposta.
Dal disposto incombente istruttorio, infatti, si evince inequivocabilmente che il procedimento di autotutela non era stato definito al momento della pubblicazione della decisione di primo grado, e –addirittura- che lo stesso non è stato tuttora concluso.
E’ perfettamente corretto, quindi, che il Tar si sia pronunciato sulla doglianza articolata in primo grado –ed è parimenti corretto - come prima si è cercato di dimostrare- che l’abbia accolta.
Per altro verso, si osserva per incidens che la circostanza che il procedimento di autotutela non si sia ancora concluso priva di plausibilità l’eccezione proposta da parte appellata nella memoria in ultimo depositata, secondo la quale sarebbe venuto meno l’interesse al ricorso in capo all’amministrazione appellante: le stesse ragioni prima esposte, infatti, militano per la reiezione della detta eccezione in quanto, ove il detto procedimento non si concludesse, ovvero si concludesse sfavorevolmente, l’appellante manterrebbe integro l’interesse alla decisione della causa (e non ricorre certamente, nel caso di specie, una ipotesi di sospensione necessaria o facoltativa del processo).
1.6.La portata assorbente dell’accoglimento della prima censura di primo grado – e la conferma di tale statuizione in appello- implicherebbe la improcedibilità delle restanti censure di appello.
Tuttavia, tenuto conto della circostanza che il giudice di primo grado si è pronunciato su una ulteriore censura, e che detto capo è stato parimenti gravato, ed avuto presente il disposto di cui all’art. 112 cpc, ritiene il Collegio doveroso esprimersi anche su detta ulteriore doglianza. Ciò, anche in considerazione della circostanza che il procedimento amministrativo è ancora in itinere (come appunto comprovato dall’esito della disposta verificazione) e tenuto presente che il giudice amministrativo può delibare su motivi di ricorso anche al fine di orientare in senso conformativo la futura attività dell’amministrazione ove ciò non implichi scostamento rispetto al precetto di cui all’art. 34 cpa (ed in questo caso nessuna deviazione vi sarebbe, posto che questo Collegio, come già il Tar, si esprime su poteri amministrativi già esercitati).
2.Ciò premesso, e proprio con riferimento alla seconda censura, si rammenta che ivi si sostiene la piena utilizzabilità del parere del Ministero dell’Ambiente 28.12.2005. Contrariamente a quanto sostenuto dal Tar, infatti, ad avviso dell’appellante esso conservava attualità anche nel mutato quadro normativo posto che il dLgs n. 152/2006 non aveva innovato in senso più restrittivo o “protettivo”in parte qua.
2.1. La censura pare al Collegio fondata, come già lucidamente colto in sede cautelare.
E’noto l’orientamento dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo il quale (Cons. Stato, VI, 31 gennaio 2007, n.370), la rinnovazione del giudizio di compatibilità ambientale è necessaria quando le varianti progettuali determinino la costruzione di un intervento significativamente diverso da quello già esaminato. Se è prevista un'autorizzazione alla realizzazione di un intervento in più fasi, è necessaria una seconda VIA se nel corso della seconda fase (e quindi per esempio in sede di definitivo o di variante) il progetto può avere mostrato un nuovo impatto ambientale importante, in particolare per la sua natura, le sue dimensioni o la sua ubicazione (in termini, Cons. Stato, VI, n.2694 del 2006, principio conforme a Corte giust. Comm. eu. 4 maggio 2006, C-290/2003; Consiglio di Stato sez. IV, 7 luglio 2011, n. 4072).
Ad analoghe affermazioni deve pervenirsi, ad avviso del Collegio - salva inequivoca volontà contraria esplicitamente espressa dal Legislatore (ma l’art. 52 del dLgs n. 152/2006 non autorizza una simile conclusione)- allorchè un sopravvenuto obbligo in materia ambientale si inserisca in una fase subprocedimentale autonoma: integrerebbe infatti una inammissibile dequotazione delle esigenze al medesimo sottese l’omessa effettuazione dell’incombente.
Una simile omissione, peraltro, nel caso di specie, si porrebbe in antitesi al principio di precauzione che ha presieduto alla adozione nel sistema giuridico sovranazionale prima, e nazionale poi, di detta valutazione.
Detta valutazione, si rende necessaria in armonia con il principio di “precauzione” direttamente discendente dal Trattato Ue che, per ciò solo, costituisce criterio interpretativo valido in Italia, a prescindere da singoli atti di recepimento delle direttive in cui esso si compendia (per una definizione di quest’ultimo: “il cd. "principio di precauzione" fa obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l'ambiente, ponendo una tutela anticipata rispetto alla fase dell'applicazione delle migliori tecniche proprie del principio di prevenzione.”- T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 20-01-2012, n. 665-; “la regola della precauzione può essere considerata come un principio autonomo che discende dalle disposizioni del Trattato UE. L'applicazione del principio di precauzione comporta che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un'attività potenzialmente pericolosa, l'azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali. “-T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 20-01-2012, n. 663-).
Nel caso di specie, però, nulla di tutto ciò si è verificato.
Premesso che sulla portata dell’intervento le parti processuali manifestano opposte vedute, ciò che è importante precisare è che:
a)sul detto intervento (nelle dimensioni quantitative rimaste sostanzialmente invariate anche successivamente) si pronunciò il Ministero dell’Ambiente il 28 dicembre 2005 (nel quadro normativo di cui al DPCM 10/8/1988, n. 377)escludendo che il progetto fosse annoverabile tra quelli da sottoporre a valutazione di impatto ambientale;
b)detta valutazione, frutto di lata ed ampia discrezionalità, e fondata sulla natura intrinseca del progetto non può essere contestata se non in base a parametri di abnormità/irragionevolezza – nel caso di specie non dimostrati- e vanno pertanto disattesi tutti gli argomenti in tale senso prospettati da parte appellata nell’ultima parte della propria memoria di costituzione.
Può in proposito aggiungersi, per mera completezza, che –sebbene si tratti di atto recente e successivo ai fatti di causa ed all’appello, e pertanto non decisivo e neppure direttamente rilevante nell’ambito del presente procedimento - ancora di recente, la competente Autorità ministeriale ha fatto presente che per progetti quali quello per cui è causa (ampliamento di preesistente area) non è richiesta la effettuazione degli incombenti positivamente affermati dal Tar.
2.2. Come è noto, il Tar accolse il ricorso – quantomeno nella prima articolazione del capo demolitorio in riferimento alla seconda censura - non esercitando un sindacato sulle valutazioni tecniche rese dal Ministero sul progetto, ma soltanto nel convincimento che il mutato quadro normativo avesse reso comunque doverosa la reiterazione dell’incombente.
2.2.1. Il Collegio non concorda proprio con tale ultima valutazione: non si nega – è persino superfluo ribadirlo- la innovatività sotto un punto di vista generale del d.Lvo n. 152/2006 e della filosofia, impostazione ed ispirazione di quest’ ultimo.
Si nega però che, nel caso di specie, esso avesse introdotto parametri valutativi più restrittivi che avessero determinato la necessità di procedere alla reiterazione della valutazione.
Anzi, avuto riguardo al caso di specie, semmai, sono stati introdotti parametri ampliativi e meno rigidi di quelli vigenti nel 2005.
Si rammenta in proposito che costituisce principio generale costantemente predicato dalla pacifica giurisprudenza amministrativa quello per cui “la legittimità di un provvedimento amministrativo si deve accertare con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio del "tempus regit actum", con conseguente irrilevanza di provvedimenti successivi che non possono in alcun caso legittimare ex post precedenti atti amministrativi”(Cons. Stato Sez. IV, 21-08-2012, n. 4583).
La giurisprudenza civile di legittimità, a propria volta, ritiene il detto canone valutativo principio di imprescindibile applicazione (ex multis: Cass. civ. Sez. VI, 22-02-2012, n. 2672).
La materia urbanistica, e quella edilizia, non fanno certo eccezione a detta regola generale: (ex multis: “per il principio tempus regit actum, la legittimità del rigetto del permesso di costruire deve essere rapportata alla situazione di diritto riscontrabile alla data della relativa emanazione”.-Cons. Stato Sez. IV, 09-02-2012, n. 693-).
Lo stesso principio (con qualche temperamento) si applica al fluire procedimentale laddove medio tempore muti il quadro normativo che governa il procedimento.
Anche l'applicabilità delle norme nell'ambito del procedimento amministrativo è regolata dal principio "tempus regit actum" con la conseguenza che ogni atto o fase del procedimento trova disciplina nelle disposizioni di legge o di regolamento vigenti alla data in cui ha luogo ciascuna sequenza procedimentale. (TAR Calabria, Catanzaro sezione I, 1 ottobre 2007, n. 1420). Quel TAR osserva pure, del tutto condivisibilmente che "lo "jus superveniens" è pertanto pienamente operativo con riguardo a procedimenti suddivisi in varie fasi coordinate, ..., salvo che incida su situazioni giuridiche già consolidate." (T.A.R. Lazio Roma Sez. III bis, Sent., 13-09-2012, n. 7732).
La sopravvenuta normativa di cui al d.Lgs n. 152/2006, quindi, avrebbe potuto rendere ininfluente l’incombente espletato ( ed imporne la reiterazione, siccome affermato dal Tar) laddove, avendo imposto parametri valutativi più restrittivi (o, eventualmente avendo imposto la valutazione di parametri od elementi prima non previsti) avesse significativamente innovato la specifica fattispecie.
Senonchè – come condivisibilmente segnalato dall’appellante Anas- così non è stato.
Il parere ministeriale, infatti è stato reso nella vigenza del D.P.C.M. 10-8-1988 n. 377.
Esso, all’art. 1, prevedeva, per quanto di interesse che “sono sottoposti alla procedura di valutazione di cui all'art. 6 della legge 8 luglio 1986, n. 349, i progetti delle opere rientranti nelle seguenti categorie.. omissis
g)tronchi ferroviari per il traffico a grande distanza nonché aeroporti con piste di atterraggio superiori a 1.500 m di lunghezza; autostrade e strade riservate alla circolazione automobilistica o tratti di esse, accessibili solo attraverso svincoli o intersezioni controllate e sulle quali sono vietati tra l'altro l'arresto e la sosta di autoveicoli; strade extraurbane, o tratti di esse, a quattro o più corsie o raddrizzamento e/o allargamento di strade esistenti a due corsie al massimo per renderle a quattro o più corsie.”
Il comma 2 della predetta disposizione, prevedeva poi che “la medesima procedura si applica anche agli interventi su opere già esistenti, non rientranti nelle categorie del comma 1, qualora da tali interventi derivi un'opera che rientra nelle categorie stesse; si applica altresì agli interventi su opere già esistenti rientranti nelle categorie del comma 1 qualora da tali interventi derivi un'operacon caratteristiche sostanzialmente diverse dalla precedente, con esclusione, comunque, dei ripristini e delle terze corsie autostradali aggiuntive che siano richieste da esigenze relative alla sicurezza del traffico o al mantenimento del livello di esercizio.”.
Ivi quindi si faceva riferimento alla necessità dell’espletamento dell’incombente predetto laddove l’opera prevista fosse sottoposta ad una “modifica sostanziale”.
Lo ius superveniens non ha innovato punto, nel caso di specie, ma ha semmai precisato (in senso sostanzialmente riduttivo dell’obbligo di Via e dello screening) il novero dei progetti sottoponibili .
Va innanzitutto posto in luce che il Collegio (contrariamente a quanto affermato dal Tar che ha esaminato la questione alla stregua sia del testo originario del d.Lvo 152/2006 che alla luce delle modifiche a quest’ultimo apportate nel 2008) ritiene non sia dubitabile che il testo del decreto legislativo 152/2006, cui si debba fare riferimento sia quello “corretto” ai sensi del d.Lgs. 16-1-2008 n.4 (recante ulteriori disposizioni correttive ed integrative del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale).
Quest’ultimo testo di legge, infatti, venne pubblicato nella Gazz. Uff. 29 gennaio 2008, n. 24: era pienamente applicabile, quindi, alla data in cui il 19.2. 2008 l’appellante Anas si determinò a ripresentare il progetto.
L’art. 20 del predetto d.Lvo 152/2006, nel testo vigente ed applicabile ratione temporis, prevedeva, nella parte di interesse, che “ il proponente trasmette all'autorità competente il progetto preliminare, lo studio preliminare ambientale e una loro copia conforme in formato elettronico su idoneo supporto nel caso di progetti:
a) elencati nell'allegato II che servono esclusivamente o essenzialmente per lo sviluppo ed il collaudo di nuovi metodi o prodotti e non sono utilizzati per più di due anni;
b) inerenti modifiche dei progetti elencati negli allegati II che comportino effetti negativi apprezzabili per l'ambiente, nonché quelli di cui all'allegato IV secondo le modalità stabilite dalle Regioni e dalle province autonome, tenendo conto dei commi successivi del presente articolo.”.
Se così è, deve rilevarsi che la disposizione predetta superveniens richiedeva un quid pluris rispetto a quella applicata in passato per la sottoponibilità allo screening: richiedeva infatti, non soltanto che l’opera si appalesasse nella sostanza “diversa” ma che, anche, la stessa comportasse effetti negativi apprezzabili sull’ambiente.
Ma proprio tale elemento risultava radicalmente escluso dal parere Ministeriale, e quindi, in carenza di modifiche sostanziali oggettive incidenti sul progetto medesimo, e non essendo riscontrabile un mutamento legislativo in senso più restrittivo non si vede perché il detto parere non fosse utilizzabile.
3.Quanto sinora esposto sarebbe sufficiente a pervenire all’accoglimento del mezzo di appello, in parte qua.
Il Tar, però, ha “irrobustito” la propria motivazione pervenendo – in termini alquanto generici- ad un giudizio difforme rispetto alle valutazioni rese dal Ministero sulla portata del progetto.
E’ dato leggere nella citata decisione, infatti, che “nella specie non può certo negarsi che l’opera in argomento implichi modifiche sostanziali alla preesistente infrastruttura, e questo sia se tale valutazione viene compiuta con riguardo solo alla stazione di servizio Chienti Ovest (la quale vede più che raddoppiata la propria superficie), sia se essa viene riferita alla A14 nel suo complesso (visto che il progetto si inserisce in un ampio quadro di interventi che prevede, in particolare, la realizzazione della terza corsia di marcia, in precedenza non esistente).
Da un punto di vista sostanziale, poi, l’omessa verifica di assoggettabilità non è irrilevante, visti i numerosi vincoli che interessano la zona in argomento.
Né rileva ovviamente il fatto che sul progetto si sono espressi (ma non sullo specifico aspetto) sia la Regione che il Comune di Sant’Elpidio a Mare, trattandosi di V.I.A. statale.”.
Il Collegio non condivide tale apodittico iter motivazionale.
Esso nasce unicamente dalla constatazione del dato “quantitativo” (la modifica ampliativa sostanzialmente raddoppiava la estensione dell’area di servizio) e dalla circostanza che sull’area insistevano dei vincoli.
Essa però, né perviene (e non si vede come avrebbe potuto) ad un giudizio su possibili effetti negativi dell’opera sull’ambiente (e tale giudizio non potrebbe certo trarsi dalla sola circostanza che sull’area insistevano vincoli) e neppure ha mai affermato che tali modifiche avessero condotto ad “un'opera con caratteristiche sostanzialmente diverse dalla precedente”.
Insomma, anche in base al giudizio reso dal Tar, le modifiche sostanziali dell’opera non parevano produrre effetti negativi significativi sull’ambiente (d.Lvo 152/2006 nel testo modificato nel 2008) né conducevano ad un opera “diversa” dalla precedente (c. 3 dell’art. 23 del d.Lgs predetto, nel testo originario: “La medesima procedura si applica anche agli interventi su opere già esistenti, non rientranti nelle categorie del comma 1, qualora da tali interventi derivi un’operache rientra nelle categorie stesse. Si applica altresì alle modifiche sostanziali di opere ed interventi rientranti nelle categorie di cui al comma 1, lettere a) e b).) .
Il che dimostra la contraddittorietà del giudizio reso dal primo giudice, che è pervenuto ad una pronuncia demolitoria non giustificabile né sotto l’angolo prospettico della disciplina “previgente” (DPCM 10/8/1988, n. 3779) né di quellasuperveniens.
Né dicasi che la sussistenza di vincoli rendeva comunque doveroso l’espletamento della Via, chè altrimenti ciò si renderebbe necessario per ogni sia pur modestaopera insistente in zona assistita da prescrizioni vincolistiche.
3.1. La giurisprudenza ha già da tempo chiarito che il possibile rapporto interferenziale tra valutazione di impatto ambientale –ove sia prescritta ed imposta ex lege, è ovvio – e singolo vincolo, riposa nella necessità di vagliare anche in sede di V.I.A. le conseguenze dell’opera sul predetto vincolo, ma che gli stessi restano del tutto distinti (si veda, ex aliis, ad esempio, con riguardo a vincolo paesaggistico T.A.R. Campobasso –Molise- sez. I
08/04/2009 n.115 “per il procedimento di valutazione dell'impatto ambientale, estraneo e distinto rispetto a quello di imposizione del vincolo paesaggistico, è necessario verificare autonomamente l'incidenza dell'opera anche sui valori paesaggistici, accertando in concreto l'esistenza di fatti idonei a rivelare la presenza di valori culturali, identitari od estetici frutto delle interrelazioni tra fattori naturali ed azione dell'uomo nel sito interessato dalla localizzazionedell'opera.”).
Ne consegue che, isolatamente considerata, la circostanza che l’area fosse soggetta a vincoli non implicava certo la necessità di sottoporre l’opera a Via: soltanto laddove la Via fosse stata ritenuta necessaria, (il che in concreto non è avvenuto, però) in detta sede si sarebbe potuto e dovuto vagliare l’impatto sul vincolo.
4. In conclusione, l’appello è parzialmente fondato e va parzialmente accolto quanto al capo demolitorio incentrato sulla asserita infruibilità del parere Ministeriale risalente al 2005, ed alla supposta necessità di reiterarne l’acquisizione avviando la procedura di verifica di sottoponbilità a Via: né le censure sostanziali proposte in primo grado (impingenti sulla lata discrezionalità tecnica dell’Amministrazione in subiecta materia) né quelle incentrate sul vizio di violazione di legge e postulanti una rilevante omissione infraprocedimentale spiegante effetti vizianti di natura sostanziale ( ed accolte dal Tar) appaiono al Collegio persuasive: la sentenza di primo grado va in parte qua riformata, con reiezione, sul punto, del ricorso di primo grado e - limitatamente ai profili suindicati, lo si ripete- con salvezza degli atti impugnati.
La sentenza va per il resto confermata, con reiezione del primo motivo di appello,per cui la statuizione demolitoria accoglitiva in parte del ricorso di primo grado deve essere tenuta ferma, mentre tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
5. La complessità delle questioni esaminate, la parziale novità delle stesse, il succedersi di modifiche legislative incidenti sulla fattispecie,e la reciproca soccombenza parziale legittimano la integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie soltanto parzialmente, e per l’effetto, nel confermare la statuizione demolitoria accoglitiva del mezzo di primo grado contenuta nella sentenza gravata, ne corregge la motivazione ed il dispositivo nei termini esposti nella parte motiva della presente decisione.
Spese processuali compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Riccardo Virgilio, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Diego Sabatino, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere
 
 
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/11/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), sentenza n.5525 del 11 novembre 2014, sulla localizzazione opere pubbliche e vincoli espropriativi 
N. 05525/2014REG.PROV.COLL.
N. 05899/2011 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5899 del 2011, proposto da: 
Autostrade per l'Italia Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Franco Pellizzer, Pasquale Giampietro, con domicilio eletto presso Pasquale Giampietro in Roma, viale Manzoni, 13; 
contro
Carlo Felice Fulvi, rappresentato e difeso dall'avv. Aldo Valentini, con domicilio eletto presso Giovanni Bonaccio in Roma, Piazzale Clodio, 56 IV Piano,Int.8; 
nei confronti di
Anas Spa, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati; 
Comune di Sant'Elpidio A Mare, Regione Marche, Soprintendenza Archeologica delle Marche, Provincia di Ascoli Piceno; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. delle Marche – Sede di Ancona- Sezione I n. 00215/2011, resa tra le parti, concernente espropriazione terreno per ampliamento area di servizio chienti ovest;
 
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Carlo Felice Fulvi e di Anas Spa e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2014 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati Scialò, per delega dell'Avv. Giampietro, Bonaccio, per delega dell'Avv. Valentini, e l'Avvocato dello Stato Tortora;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
 
FATTO
Con la sentenza in epigrafe appellata, il Tribunale amministrativo regionale delle Marche – sede di Ancona - ha accolto il ricorso di primo grado proposto dalla odierna parte appellata Carlo Felice Fulvi, volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento di apposizione del vincolo preordinato all’espropriazione di cui al decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 0257/UTM del 20/2/2009, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.
Il procedimento finalizzato all’apposizione del vincolo preordinato all’espropriazione ed all’approvazione (con conseguente dichiarazione di pubblica utilità) del progetto relativo all’ampliamento dell’area di servizio Chienti Ovest, progetto interessava infatti alcuni lotti di terreno di proprietà dell’originario ricorrente che era insorto prospettando plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Il Tar ha dato atto della circostanza che, in vista della celebrazione dell’udienza di trattazione del merito del ricorso, la società intimata aveva depositato in giudizio la comunicazione di avvio dei procedimenti di annullamento d’ufficio dell’atto impugnato e di reiterazione del procedimento di apposizione del vincolo. La difesa di parte appellata si era opposta alla declaratoria di improcedibilità sopravvenuta ricorso ed ha insistito per l’accoglimento della domanda e, in ogni caso (ossia anche laddove il Tribunale avesse dovuto ritenere che era sopravvenuta la carenza di interesse alla decisione), per la condanna dell’intimata ASPI alle spese del giudizio.
Il Tar, sul rilievo che alla data di decisione della causa l’atto impugnato non era ancora stato annullato ha ritenuto di escludere che il mezzo fosse divenuto improcedibile, e l’ha esaminato nel merito affermando in via assorbente la fondatezza del primo e del quarto motivo.
Quanto alla prima censura, il fatto stesso che si fosse deciso di annullare d’ufficio l’atto impugnato era sintomatico della fondatezza della censura con cui il sig. Fulvi aveva dedotto la violazione dei diritti di partecipazione al procedimento, sanciti nello specifico dall’art. 11 del T.U. n. 327/2001.
Nel merito, in base al T.U. n. 327/2001 ed al DPR n. 383/1994, il complesso procedimento finalizzato all’espropriazione delle aree necessarie per l’esecuzione dei lavori sulla rete autostradale si articolava nelle seguenti fasi (in parallelo alle quali poteva poi svolgersi anche la procedura di V.I.A.):
- apposizione del vincolo finalizzato all’espropriazione;
- dichiarazione di pubblica utilità;
- eventuale occupazione d’urgenza ed emissione del decreto di esproprio.
In base alle predette norme, l’apposizione del vincolo poteva discendere dagli esiti di una conferenza di servizi (ed era questo il modus procedendi utilizzato nella specie).
Da ciò conseguiva che, in base agli artt. 10 e 11 del T.U. n. 327/2001, il proprietario interessato doveva ricevere la comunicazione di avvio del procedimento almeno venti giorni prima dello svolgimento della conferenza di servizi, pena la sostanziale inutilità della partecipazione (dovendosi garantire la possibilità se non di prendere parte, quantomeno di far pervenire alla conferenza di servizi le proprie osservazioni e non già di intervenire nel procedimento quando la decisione finale era stata già presa).
Nel caso di specie, la comunicazione di avvio del procedimento era stata inizialmente inviata al sig. Fulvi quasi lo stesso giorno in cui il Provveditore Interregionale delle OO.PP. per l’Emilia Romagna e le Marche aveva adottato il decreto che accertava il perfezionamento dell’intesa Stato-Regione ai sensi e per gli effetti dell’art. 3 del dPR n. 383/1994.
Questa comunicazione era stata però inviata ad un indirizzo errato (e al riguardo la responsabilità di ciò era ascrivibile unicamente ad ASPI, che ha palesemente confuso la città in cui risiede il sig. Fulvi, scambiando Pergola per Perugia), per cui, con la comunicazione impugnata, l’avviso di avvio del procedimento era stato ripetuto. Ciò aveva ulteriormente aggravato la posizione dell’originario ricorrente, il quale non aveva avuto nemmeno la possibilità di far valere le proprie ragioni prima che le determinazioni assunte dalla conferenza di servizi del 10/12/2008 fossero cristallizzate nel decreto del Provveditore Interregionale.
Pertanto, anche se ASPI aveva concesso un nuovo termine per la presentazione di osservazioni, la partecipazione non avrebbe avuto alcuna utilità, atteso che il provvedimento di apposizione del vincolo era stato già adottato (né rilevava in senso contrario la circostanza che gli atti iniziali del procedimento fossero stati regolarmente pubblicizzati sul sito internet di ASPI, sui mezzi di informazione e sul B.U.R.M., trattandosi di atti da comunicare individualmente ai proprietari interessati –peraltro non ricorrendo i presupposti di cui al comma 2 dell’art. 11 T.U. n. 327/2001-).
Il primo giudice ha inoltre affermato la propria condivisione della tesi secondo la quale il progetto in questione dovesse essere sottoposto a verifica di assoggettabilità alla V.I.A. statale, (quarto motivo di ricorso).
Al riguardo, si osserva che la difesa di ASPI, sul punto, si era limitata a richiamare un parere del Ministero dell’Ambiente risalente al 28 dicembre 2005 che si rifaceva, a sua volta, al DPCM 10/8/1988, n. 377.
Questo parere avrebbe potuto avere una sua intrinseca validità: non era trascurabile, però la circostanza che alla data di presentazione del progetto in questione era già vigente il D.Lgs. n. 152/2006, che,aveva modificato sensibilmente la disciplina sulla V.A.S. e la V.I.A.
ASPI aveva presentato un primo progetto in data 22/12/2005; poiché tale progetto aveva fatto registrare numerosi rilievi da parte degli enti coinvolti nel procedimento, in data 19/2/2008 ASPI aveva deciso di ripresentare un nuovo progetto che, come risultava dal preambolo del decreto n. 0257/UTM, annullava e sostituiva il precedente.
Pertanto, il progetto sul quale aveva deliberato la conferenza di servizi (e prima ancora la Regione Marche e il Comune di Sant’Elpidio a Mare) era stato presentato in un momento in cui erano già vigenti le modifiche al T.U. Ambiente di cui al D.Lgs. n. 4/2008.
Il c.d. decreto correttivo aveva modificato l’allegato II al T.U., stabilendo che la verifica di assoggettabilità a V.I.A. riguardava, fra le altre, le modifiche e le estensioni dei progetti elencati nello stesso allegato II (combinato disposto fra l’art. 6 del d.Lgs. n. 152/2006, come modificato dal d.Lgs. n. 4/2008, e i numeri 10) e 18) dell’allegato II).
Le conclusioni non mutavano nemmeno se si fosse ritenuto applicabile il d.Lgs. n. 152/2006 nella sua versione originaria, visto che l’art. 23 del T.U. stabiliva che erano assoggettati alla procedura di V.I.A. “i progetti di cui all'elenco A dell'Allegato III alla parte seconda del presente decreto, ovunque ubicati..” (fra i quali rientravano anche le opere relative ad infrastrutture autostradali), nonché “…gli interventi su opere già esistenti, non rientranti nelle categorie del comma 1, qualora da tali interventi derivi un’opera che rientra nelle categorie stesse. Si applica altresì alle modifiche sostanziali di opere ed interventi rientranti nelle categorie di cui al comma 1, lettere a) e b)…”.
L’opera in argomento implicava modifiche sostanziali alla preesistente infrastruttura:ciò sia se tale valutazione fosse riferita solo alla stazione di servizio Chienti Ovest (la quale vedeva più che raddoppiata la propria superficie), sia se riferita alla A14 nel suo complesso (visto che il progetto si inseriva in un ampio quadro di interventi che prevedeva, in particolare, la realizzazione della terza corsia di marcia, in precedenza non esistente).
Da un punto di vista sostanziale, poi, l’omessa verifica di assoggettabilità non era irrilevante, visti i numerosi vincoli che interessavano la zona in argomento, né poteva rilevare il fatto che sul progetto si fossero espressi (ma non sullo specifico aspetto) sia la Regione che il Comune di Sant’Elpidio a Mare, trattandosi di V.I.A. statale.
Anche sotto questo profilo il ricorso è stato accolto dal Tar, mentre sono state disattese le altre censure, in quanto il Comune di Sant’Elpidio a Mare aveva inviato alla conferenza di servizi del 10/12/2008 un proprio dipendente, il quale si era limitato a riportare il parere formulato dal Consiglio Comunale con la deliberazione n. 29/2008: non sussisteva quindi alcuna violazione delle disposizioni della L. n. 241/1990 che disciplinavano l’istituto della conferenza di servizi.
Per altro verso, la eventuale violazione dell’art. 55 del D.Lgs. n. 112/1998 non determinava l’illegittimità dei provvedimenti che approvavano singoli progetti di opere pubbliche di interesse statale, attesa la chiara valenza programmatoria e organizzatoria della norma. Peraltro, per quanto concerneva gli effetti urbanistico - territoriali dell’inserimento dell’opera nel territorio comunale, si trattava di aspetti che erano stati comunque esaminati sia dal Comune di Sant’Elpidio a Mare che dalla Regione Marche (deliberazione di G.R. n. 1483/2008), mentre per quanto riguardava gli effetti ambientali la questione – ad avviso del Tar – avrebbe dovuto essere esaminata nell’ambito della procedura di V.I.A.
La odierna parte appellante, già resistente rimasta soccombente nel giudizio di prime cure ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe chiedendo la riforma dell’appellata decisione.
Ha in primo luogo ripercorso le principali tappe infraprocedimentali che avevano dato luogo ai provvedimenti gravati in primo grado.
Ha quindi fatto presente di avere inoltrato comunicazione individuale al Fulvi dell’avvio del procedimento inviandola il 11.2.2009 (la comunicazione sul sito internet avvenne il 17.2.2009, e sul Bur il 19.2.2009);
detta notifica non andò a buon fine a causa dell’errato indirizzo del Fulvi: venne reiterata il 17.3.2009 ed il Fulvi fu rimesso in termini per la presentazione delle osservazioni (la nuova data di decorrenza venne individuata nel 25.3.2009).
Quanto al primo capo accoglitivo (incentrato sulla sostanziale omissione dell’avviso dell’avvio del procedimento) ha fatto presente che essa, già nel corso del giudizio di primo grado aveva assunto l’iniziativa di richiedere agli Enti competenti l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela del Decreto 20.2.2009 (notificato dopo l’emanazione dello stesso, e non 20 giorni prima, come dalla legge prescritto) e di reiterazione del procedimento di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio.
Ne discendeva che il Tar non avrebbe dovuto (muovendo dalla constatazione che comunque il provvedimento gravato non era stato annullato) pronunciarsi sul detto petitum posto che era evidente che, essendo stato chiesto l’annullamento in autotutela del detto atto, la procedura non avrebbe potuto proseguire.
In ogni caso (con ciò reiterando le eccezioni già proposte nel giudizio di primo grado) il Tar non si era neppure pronunciato sulla invocata applicabilità dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, ed in ogni caso non aveva tratto corretto convincimento dalla circostanza che, comunque, seppur viziata, la comunicazione dell’avvio del procedimento era stata data all’appellato Fulvi, e quest’ultimo non aveva fornito alcun apporto infraprocedimentale.
Quanto al secondo capo demolitorio, dopo avere rammentato che l’intervento di ampliamento afferiva ad una struttura già esistente l’appellante ha contestato integralmente l’approdo cui era giunto il primo giudice in tema di obbligatoria sottoposizione a Via del progetto per cui è causa.
Il senso della gravata decisione era chiaro: il parere del Ministero dell’Ambiente 28.12.2005 (emanato nella vigenza del DPCM 10.8.1988 n. 377 e dell’art. 6 della legge n. 349/1986) secondo il quale non dovevano essere assoggettati a screening statali i progetti di ampliamento delle aree di servizio che non avessero determinato incrementi del volume di traffico, era “superato” dalle disposizioni del d.Lgs n. 152 /2006.
Nella vigenza del DPCM 10.8.1988 n. 377 i progetti di ampliamento delle aree di servizio non erano obbligatoriamente assoggettabili a Via: lo erano, laddove ne fosse derivata un’opera “sostanzialmente” diversa dalla precedente.
Il d.Lgs n. 152 /2006 era sì innovativo, certamente: ma in parte qua prevedeva che la procedura di Via non dovesse essere obbligatoriamente esperita per tutte le modifiche progettuali (incidenti su interventi già sottoposti a Via) ma soltanto in presenza di modifiche sostanziali.
Insomma, si era assistito ad una progressiva riduzione dello spettro degli interventi da sottoporsi a Via tanto che il citato d.Lgs n. 152 /2006 (nella versione modificata dal correttivo di cui al d.Lgs n. 4/2008) “pretendeva” lo screening per i progetti che potessero produrre “effetti negativi apprezzabili sull’ambiente” (valutazione “qualitativa”, questa, non prevista in passato dal DPCM 10.8.1988 n. 377).
Ne conseguiva che il parere del Ministero dell’Ambiente 28.12.2005 conservava attualità anche nel mutato quadro normativo (il che non escludeva che il progetto potesse essere sottoposto a Via regionale).
Ma anche volendo prescindere dal detto parere, ex art. 20 del citato d.Lgs n. 152 /2006 (nella versione modificata dal correttivo di cui al d.Lgs n. 4/2008) non sussistevano ragioni per ritenere che il progetto, ove realizzato, potesse produrre effetti negativi apprezzabili sull’ambiente, come dimostrato dalle caratteristiche qualitative e dimensionali dell’opera e come peraltro ritenuto seppur implicitamente, dal Ministero dell’Ambiente in sede di Conferenza di servizi (lo stesso, cioè, che, in tesi, avrebbe dovuto avviare la procedura di screening della Via).
Far discendere dal mero dato “quantitativo” dell’ampliamento e dalla sussistenza nell’area di taluni vincoli ambientali di diversa natura l’obbligo di sottoposizione a screening di Via appariva grave salto logico.
La sentenza, poi, era affetta addirittura da straripamento di potere allorchè aveva ritenuto –apoditticamente, ed in assenza di alcuna motivazione- che l’operacomportasse modifiche “sostanziali”.
Parte appellata ha depositato articolate memorie chiedendo la reiezione dell’appello perché infondato e facendo presente (quanto al secondo caposaldo dell’appello) che il progetto conduceva ad un incremento maggiore del doppio dell’area al momento asservita; in area destinata dal Prg a “zona agricola” e gravata da vincolo di in edificabilità.
Alla camera di consiglio del 27 settembre 2011 con ordinanza n. 4174/2011
la Sezione ha sospeso la esecutività della gravata decisione sulla scorta del convincimento per cui “l’appello presenta profili di fondatezza in particolare sotto l’aspetto della non necessità di uno screening quanto alla necessità di sottoporre il progetto a v.i.a., avuto riguardo alla circostanza che si tratta di mero ampliamento di area di servizio di tratto autostradale; considerato, sul punto del danno, che, nel bilanciamento degli opposti interessi, appare prevalente la tutela dell’interesse pubblico alla celere attuazione dell’opera pubblica progettata;”.
Alla pubblica udienza del 21 gennaio 2014 la causa è stata posta in decisione dal Collegio ed è stata resa l’ordinanza collegiale istruttoria n. 02236/2014.
Ivi il Collegio ha ritenuto che la causa non fosse matura per la decisione e che occorresse disporre incombenti istruttori riposanti nella richiesta di documentati e motivati chiarimenti rivolti all’appellante Autostrade per l’Italia volti ad accertare lo stato, e l’esito, del procedimento di autotutela avviato e di cui alla comunicazione inviata all’indirizzo del Sig. Fulvi in data 1.3.2011 (cui si fa riferimento alla pag.15 del ricorso in appello).
L’appellante è stata altresì onerata al deposito di una complessiva relazione nell’ambito della quale si desse conto dello stato del procedimento e della scansione cronologica del medesimo, depositando altresì eventuale documentazione ciò comprovante e fornendo ogni eventuale ulteriore chiarimento utile sui fatti di causa.
Mercè la detta ordinanza la ulteriore trattazione della causa nel merito è stata rinviata in prosecuzione alla odierna udienza pubblica del 7 ottobre 2014.
L’appellante ha ottemperato alla detta ordinanza depositando la richiesta relazione.
Parte appellata ha depositato una memoria chiedendo la reiezione dell’appello e facendo presente che – come emerso dalla disposta verificazione – la circostanza che sia ancora in itinere un procedimento di revoca incidente sui provvedimenti gravati in primo grado priverebbe l’amministrazione del concreto interesse alla decisione del ricorso.
Alla odierna udienza pubblica del 7 ottobre 2014 la causa è stata posta in decisione dal Collegio.
DIRITTO
1. L’appello è parzialmente fondato e deve essere accolto nei termini di cui alla motivazione che segue, pur dovendosi mantenere ferma, per il resto, la statuizione demolitoria contenuta nella decisione di primo grado, che in parte qua va confermata.
1.1.E’ certamente infondata sotto ogni angolo prospettico – come anche comprovato dall’esito della disposta verificazione, sul quale comunque di seguito ci si soffermerà al paragrafo 1.5. del presente elaborato- la prima censura. Ciò si rileva per puro spirito di completezza sebbene possa apparire anche dubbio che parte appellante avesse interesse residuo ad insistere nella censura posto che la procedura stava per essere rinnovata (e tale rinnovo è ancora in corso, come acclarato in sede di verificazione).
Nella memoria in ultimo depositata parte appellante pare adombrare una possibile sopravvenuta improcedibilità, senza però esprimersi decisamente sul punto: stante la espressa proposizione del corrispondente motivo di appello, e la omessa inequivoca dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse, ritiene il Collegio di sottoporre a scrutinio il detto motivo.
1.2.Anzitutto va decisamente affermato che la circostanza che fosse stata avanzata richiesta di procedere ad autotutela – nella incertezza della conforme adozione del relativo atto - non privava il Tar del potere (ma anche del dovere) di provvedere sulla doglianza avanzata dalla odierna parte appellata.
1.3.Nel merito (e non potendosi sottacere che già la circostanza che l’amministrazione appellante avesse richiesto alle altre Amministrazioni competenti di procedere ad autotutela è sintomatico del giudizio di fondatezza della dedotta doglianza, poi effettivamente accolta dal Tar) rileva il Collegio quanto segue.
1.4. Per costante ed incontroversa giurisprudenza assai recente(ex aliis Cons. Stato Sez. IV, 21-08-2013, n. 4229)al privato proprietario di un'area destinata all'espropriazione, siccome interessata dalla realizzazione di un'opera pubblica , deve essere garantita, mediante la formale comunicazione dell' avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo.
Contrariamente a quanto sostenutosi nell’appello, una imponente produzione giurisprudenziale amministrativa ha sempre costantemente affermato che la necessità dell'avviso di avvio del procedimento amministrativo (nel caso di specie si trattava dell’adozione di provvedimenti di annullamento) è affermazione pacifica e consolidata nella giurisprudenza amministrativa.
Armonicamente alle dette conclusioni può affermarsi che la preventiva comunicazione di avvio del procedimento rappresenta un principio generale dell'agere amministrativo (T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 12-07-2011, n. 1276).
La materia relativa alle procedure di espropriazione per pubblica utilità non costituisce certo eccezione a detto approdo della giurisprudenza: ed anzi, come è noto, un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato (cfr. Ad. Plen. 20 dicembre 2002, n. 8; 24 gennaio 2000, n. 2; 15 settembre 1999, n. 14), dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, ha affermato il principio, generale ed inderogabile, per cui al privato proprietario di un'area destinata all'espropriazione, siccome interessata dalla realizzazione di un'opera pubblica, dev'essere garantita, mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sualocalizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo.
Con più stringente riferimento alla fattispecie per cui è causa, poi, di recente la giurisprudenza di questa Sezione del Consiglio di Stato ha avuto modo di ribadire il detto principio, essendosi affermato che (Cons. Stato Sez. IV, 09-12-2010, n. 8688) costituisce principio generale ed inderogabile dell'ordinamento vigente che al privato, proprietario di un'area sottoposta a procedimento espropriativo per la realizzazione di un'opera pubblica, deve essere garantita, mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo, né sarebbe invocabile come esimente dal dovere in questione il disposto dell'art. 13, comma 1, l. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto detta norma si riferisce ai soli atti a contenuto generale, mentre l'intesa tra lo Stato e la Regione sulla localizzazionedi un'opera di interesse statale non consiste in un documento di pianificazione territoriale, ma produce l'effetto puntuale e specifico dell'individuazione dell'ubicazione dell'intervento (oltre a valere come dichiarazione di pubblica utilità) e si rivela, come tale, idonea ad incidere, in maniera immediata, sugli interessi dei soggetti proprietari del terreno interessato dalla sua realizzazione, con evidenti implicazioni sulla partecipazione di questi al relativo procedimento.
Analoghe conclusioni si traggono dalle disposizioni specifiche contenute nel TU Espropriazioni.
Sotto il profilo strettamente letterale, infatti, le espresse disposizioni di cui agli artt. 11 (“. Al proprietario, del bene sul quale si intende apporre il vincolo preordinato all'esproprio, va inviato l'avviso dell'avvio del procedimento:
a) nel caso di adozione di una variante al piano regolatore per la realizzazione di una singola opera pubblica, almeno venti giorni prima della delibera del consiglio comunale;
b) nei casi previsti dall'articolo 10, comma 1, almeno venti giorni prima dell'emanazione dell'atto se ciò risulti compatibile con le esigenze di celerità del procedimento.
2. L'avviso di avvio del procedimento è comunicato personalmente agli interessati alle singole opere previste dal piano o dal progetto. Allorché il numero dei destinatari sia superiore a 50, la comunicazione è effettuata mediante pubblico avviso, da affiggere all'albo pretorio dei Comuni nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al vincolo, nonché su uno o più quotidiani a diffusione nazionale e locale e, ove istituito, sul sito informatico della Regione o Provincia autonoma nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al vincolo. L'avviso deve precisare dove e con quali modalità può essere consultato il piano o il progetto. Gli interessati possono formulare entro i successivi trenta giorni osservazioni che vengono valutate dall'autorità espropriante ai fini delle definitive determinazioni.
3. La disposizione di cui al comma 2 non si applica ai fini dell'approvazione del progetto preliminare delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi ricompresi nei programmi attuativi dell'articolo 1, comma 1, della legge 21 dicembre 2001, n. 443.
4. Ai fini dell'avviso dell'avvio del procedimento delle conferenze di servizi in materia di lavori pubblici, si osservano le forme previste dal decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554.
5. Salvo quanto previsto dal comma 2, restano in vigore le disposizioni vigenti che regolano le modalità di partecipazione del proprietario dell'area e di altri interessati nelle fasi di adozione e di approvazione degli strumenti urbanistici.”) e 16 comma 4 (“Al proprietario dell'area ove è prevista la realizzazione dell'opera è inviato l'avviso dell'avvio del procedimento e del deposito degli atti di cui al comma 1, con l'indicazione del nominativo del responsabile del procedimento”) del d.P.R. 8-6-2001 n. 327 congiurano nel fare ritenere il detto obbligo assolutamente cogente ed inderogabile in armonia con i principi affermati dalla Cedu e ben recepiti a più riprese da questo Consiglio di Stato.
Non appare il caso di immorare vieppiù sul punto, se non per rimarcare, a fini di coerenza sistematica, che (d.Lgs. 12-4-2006 n. 163, art. 166) il detto obbligo è prescritto anche nel caso di opere strategiche, (si veda sul punto Cons. Stato Sez. IV n. 4230/2013)per cui esso costituisce principio non dequotabile (comma 2 della disposizione in ultimo citata: “l’avvio del procedimento di dichiarazione di pubblica utilità è comunicato dal soggetto aggiudicatore, o per esso dal concessionario o contraente generale, ai privati interessati alle attività espropriative ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni; la comunicazione è effettuata con le stesse forme previste per la partecipazione alla procedura di valutazione di impatto ambientale dall'articolo 5 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 agosto 1988, n. 377. Nel termine perentorio di sessanta giorni dalla comunicazione di avvio del procedimento, i privati interessati dalle attività espropriative possono presentare osservazioni al soggetto aggiudicatore, che dovrà valutarle per ogni conseguente determinazione. Le disposizioni del presente comma derogano alle disposizioni degli articoli 11 e 16 del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327.”.).
1.4.1. Non miglior sorte meritano gli ulteriori argomenti contenuti nel detto primo mezzo e che non sono stati sinora scrutinati.
Essi si pongono – tutti – in frontale contrasto con consolidate, ed anche di recente ribadite, posizioni assunte dalla giurisprudenza amministrativa.
Quanto alla invocata praticabilità del “rimedio” di cui all’art. 21 octies della legge generale del procedimento amministrativo n. 241/1990 alla fattispecie relativa all’omesso inoltro dell’avviso di avvio del procedimento espropriativo e della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, è stata da tempo raggiunta una concordanza di opinioni secondo cui non risulta utile, per l'Amministrazione, al fine di sanare il vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento, invocare l'applicazione dell'articolo 21 octies della legge 241/1990, secondo cui i provvedimenti non avrebbero potuto avere altro contenuto.
La giurisprudenza di merito, infatti, dopo avere affermato il principio generale per cui anche in materia di espropriazione per pubblica utilità trova applicazione il principio sancito dall'art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/1990, per cui non è annullabile il provvedimento in presenza di vizi formali o procedurali che non abbiano inciso sulla sostanza dell'atto, ne perimetra l’applicazione in senso sostanzialmente escludente rispetto alla fattispecie per cui è causa pervenendo alla significativa affermazione secondo cui “ciò vuol dire che le censure avverso un provvedimento ablatorio debbono attenere (anche) alla sostanza del provvedimento e non solo alla forma, salvo ovviamente il caso in cui il vizio di forma - ad esempio, l'omessa comunicazione di avvio del procedimento - non abbia privato radicalmente l'interessato della possibilità di far valere le proprie ragioni in sede procedimentale” (T.A.R. Marche Ancona Sez. I, Sent., 21-10-2010, n. 3367).
Ed anche la giurisprudenza più aperturista (T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 13-03-2012, n. 2449) che non contempla in via generale detta implicita clausola escludente, di fatto ne riduce la portata, escludendo qualsivoglia sanatoria nel caso in cui “l'amministrazione si limita ad affermarne apoditticamente l'inevitabilità del dispositivo del provvedimento “ senza dare l'effettiva dimostrazione che le caratteristiche tecniche dell'opera non potevano essere diverse da quelle assunte, né motivando sull'opportunità di imporre tale sacrificio quale migliore soluzione possibile per il perseguimento dell'interesse pubblico.
Ciò in quanto” l'avviso di cui all'art. 16 comma 4, D.P.R. n. 327 del 2001 realizza, infatti, una garanzia partecipativa non meramente formale rappresentando un necessario passaggio cognitivo-dialettico funzionale sia per la parte, che può opporre fatti e/o circostanze non considerati, sia per l'amministrazione che quelle osservazioni deve esaminare e valutare prima di approvare il progetto definitivo dell'opera; per cui, da tale omissione procedurale discende l'illegittimità degli atti approvativi del progetto e della dichiarazione di pubblica utilità ed in via derivata di quello occupativo ed espropriativo neppure essendo possibile fare ricorso all'art. 21 octies comma 2, l. n. 241 del 1990, sia per la natura non vincolata del provvedimento, sia laddove non sia dato riscontrare, nella fattispecie, come " palese " che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Nel caso di specie, anche a volere sposare la tesi “riduttiva” che prescinde dal dato categoriale generale della natura non vincolata del provvedimento, l’Amministrazione nulla ha provato in ordine alla assoluta impossibilità che l’apporto infraprocedimentale eventuale dei privati potesse introdurre nel procedimento contributi utili, né che in concreto il provvedimento e la scelta dell’area di parte appellata fosse del tutto ed irredimibilmente vincolata.
Errando poi sulla portata anche letterale dell'art. 21 octies comma 2, l. n. 241 del 1990 (“non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.”) l’appellante amministrazione sostiene che sarebbe spettato al privato fornire la prova della utilità del proprio possibile apporto infraprocedimentale.
Il dato va specularmente rovesciato: proprio in considerazione del chiaro tenore letterale della disposizione predetta, ed in considerazione che non si trattava di provvedimento vincolato, sarebbe spettato all’amministrazione fornire una dimostrazione di immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell’opera(Cons. Giust. Amm. Sic., 14-09-2007, n. 851:
“nei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità il proprietario del fondo è legittimato ad agire in giudizio, poiché dall'annullamento degli atti impugnati conseguirebbe la mancata ablazione di esso. Nei suddetti procedimenti l'amministrazione ha l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento agli interessati, ex art. 7 della legge n. 241 del 1990, eccetto i casi in cui essa dimostri che trattasi di un provvedimento vincolato il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso, ex art. 21 octies, c. 2, della citata legge “;Cons. Stato Sez. VI, 05-12-2007, n. 6183: “l'art. 21-octies della legge n. 241/90 non può essere applicato d'ufficio dal giudice, incombendo sull'amministrazione l'onere probatorio della dimostrazione che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato anche in caso di partecipazione del privato al procedimento.”).
L’assoluta carenza di prova (e ancor prima di allegazione) sul punto impone la declaratoria di infondatezza anche di detta censura: la circostanza (pag 22 dell’appello) che il Fulvi dopo la rinnovazione della comunicazione avesse interloquito con Aspi (riunione nel 14.9.2009) ed avesse poi partecipato ad un sopralluogo (17.9.2009) senza presentare osservazioni scritte costituiscono elementi certamente valutabili, ma intrinsecamente non idonei a dequotare i superiori principii.
1.5. Come si è fatto cenno prima, l’esito della disposta verificazione ha fornito un responso che comprova la fondatezza della tesi finora esposta.
Dal disposto incombente istruttorio, infatti, si evince inequivocabilmente che il procedimento di autotutela non era stato definito al momento della pubblicazione della decisione di primo grado, e –addirittura- che lo stesso non è stato tuttora concluso.
E’ perfettamente corretto, quindi, che il Tar si sia pronunciato sulla doglianza articolata in primo grado –ed è parimenti corretto - come prima si è cercato di dimostrare- che l’abbia accolta.
Per altro verso, si osserva per incidens che la circostanza che il procedimento di autotutela non si sia ancora concluso priva di plausibilità l’eccezione proposta da parte appellata nella memoria in ultimo depositata, secondo la quale sarebbe venuto meno l’interesse al ricorso in capo all’amministrazione appellante: le stesse ragioni prima esposte, infatti, militano per la reiezione della detta eccezione in quanto, ove il detto procedimento non si concludesse, ovvero si concludesse sfavorevolmente, l’appellante manterrebbe integro l’interesse alla decisione della causa (e non ricorre certamente, nel caso di specie, una ipotesi di sospensione necessaria o facoltativa del processo).
1.6.La portata assorbente dell’accoglimento della prima censura di primo grado – e la conferma di tale statuizione in appello- implicherebbe la improcedibilità delle restanti censure di appello.
Tuttavia, tenuto conto della circostanza che il giudice di primo grado si è pronunciato su una ulteriore censura, e che detto capo è stato parimenti gravato, ed avuto presente il disposto di cui all’art. 112 cpc, ritiene il Collegio doveroso esprimersi anche su detta ulteriore doglianza. Ciò, anche in considerazione della circostanza che il procedimento amministrativo è ancora in itinere (come appunto comprovato dall’esito della disposta verificazione) e tenuto presente che il giudice amministrativo può delibare su motivi di ricorso anche al fine di orientare in senso conformativo la futura attività dell’amministrazione ove ciò non implichi scostamento rispetto al precetto di cui all’art. 34 cpa (ed in questo caso nessuna deviazione vi sarebbe, posto che questo Collegio, come già il Tar, si esprime su poteri amministrativi già esercitati).
2.Ciò premesso, e proprio con riferimento alla seconda censura, si rammenta che ivi si sostiene la piena utilizzabilità del parere del Ministero dell’Ambiente 28.12.2005. Contrariamente a quanto sostenuto dal Tar, infatti, ad avviso dell’appellante esso conservava attualità anche nel mutato quadro normativo posto che il dLgs n. 152/2006 non aveva innovato in senso più restrittivo o “protettivo”in parte qua.
2.1. La censura pare al Collegio fondata, come già lucidamente colto in sede cautelare.
E’noto l’orientamento dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo il quale (Cons. Stato, VI, 31 gennaio 2007, n.370), la rinnovazione del giudizio di compatibilità ambientale è necessaria quando le varianti progettuali determinino la costruzione di un intervento significativamente diverso da quello già esaminato. Se è prevista un'autorizzazione alla realizzazione di un intervento in più fasi, è necessaria una seconda VIA se nel corso della seconda fase (e quindi per esempio in sede di definitivo o di variante) il progetto può avere mostrato un nuovo impatto ambientale importante, in particolare per la sua natura, le sue dimensioni o la sua ubicazione (in termini, Cons. Stato, VI, n.2694 del 2006, principio conforme a Corte giust. Comm. eu. 4 maggio 2006, C-290/2003; Consiglio di Stato sez. IV, 7 luglio 2011, n. 4072).
Ad analoghe affermazioni deve pervenirsi, ad avviso del Collegio - salva inequivoca volontà contraria esplicitamente espressa dal Legislatore (ma l’art. 52 del dLgs n. 152/2006 non autorizza una simile conclusione)- allorchè un sopravvenuto obbligo in materia ambientale si inserisca in una fase subprocedimentale autonoma: integrerebbe infatti una inammissibile dequotazione delle esigenze al medesimo sottese l’omessa effettuazione dell’incombente.
Una simile omissione, peraltro, nel caso di specie, si porrebbe in antitesi al principio di precauzione che ha presieduto alla adozione nel sistema giuridico sovranazionale prima, e nazionale poi, di detta valutazione.
Detta valutazione, si rende necessaria in armonia con il principio di “precauzione” direttamente discendente dal Trattato Ue che, per ciò solo, costituisce criterio interpretativo valido in Italia, a prescindere da singoli atti di recepimento delle direttive in cui esso si compendia (per una definizione di quest’ultimo: “il cd. "principio di precauzione" fa obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l'ambiente, ponendo una tutela anticipata rispetto alla fase dell'applicazione delle migliori tecniche proprie del principio di prevenzione.”- T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 20-01-2012, n. 665-; “la regola della precauzione può essere considerata come un principio autonomo che discende dalle disposizioni del Trattato UE. L'applicazione del principio di precauzione comporta che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un'attività potenzialmente pericolosa, l'azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali. “-T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 20-01-2012, n. 663-).
Nel caso di specie, però, nulla di tutto ciò si è verificato.
Premesso che sulla portata dell’intervento le parti processuali manifestano opposte vedute, ciò che è importante precisare è che:
a)sul detto intervento (nelle dimensioni quantitative rimaste sostanzialmente invariate anche successivamente) si pronunciò il Ministero dell’Ambiente il 28 dicembre 2005 (nel quadro normativo di cui al DPCM 10/8/1988, n. 377)escludendo che il progetto fosse annoverabile tra quelli da sottoporre a valutazione di impatto ambientale;
b)detta valutazione, frutto di lata ed ampia discrezionalità, e fondata sulla natura intrinseca del progetto non può essere contestata se non in base a parametri di abnormità/irragionevolezza – nel caso di specie non dimostrati- e vanno pertanto disattesi tutti gli argomenti in tale senso prospettati da parte appellata nell’ultima parte della propria memoria di costituzione.
Può in proposito aggiungersi, per mera completezza, che –sebbene si tratti di atto recente e successivo ai fatti di causa ed all’appello, e pertanto non decisivo e neppure direttamente rilevante nell’ambito del presente procedimento - ancora di recente, la competente Autorità ministeriale ha fatto presente che per progetti quali quello per cui è causa (ampliamento di preesistente area) non è richiesta la effettuazione degli incombenti positivamente affermati dal Tar.
2.2. Come è noto, il Tar accolse il ricorso – quantomeno nella prima articolazione del capo demolitorio in riferimento alla seconda censura - non esercitando un sindacato sulle valutazioni tecniche rese dal Ministero sul progetto, ma soltanto nel convincimento che il mutato quadro normativo avesse reso comunque doverosa la reiterazione dell’incombente.
2.2.1. Il Collegio non concorda proprio con tale ultima valutazione: non si nega – è persino superfluo ribadirlo- la innovatività sotto un punto di vista generale del d.Lvo n. 152/2006 e della filosofia, impostazione ed ispirazione di quest’ ultimo.
Si nega però che, nel caso di specie, esso avesse introdotto parametri valutativi più restrittivi che avessero determinato la necessità di procedere alla reiterazione della valutazione.
Anzi, avuto riguardo al caso di specie, semmai, sono stati introdotti parametri ampliativi e meno rigidi di quelli vigenti nel 2005.
Si rammenta in proposito che costituisce principio generale costantemente predicato dalla pacifica giurisprudenza amministrativa quello per cui “la legittimità di un provvedimento amministrativo si deve accertare con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio del "tempus regit actum", con conseguente irrilevanza di provvedimenti successivi che non possono in alcun caso legittimare ex post precedenti atti amministrativi”(Cons. Stato Sez. IV, 21-08-2012, n. 4583).
La giurisprudenza civile di legittimità, a propria volta, ritiene il detto canone valutativo principio di imprescindibile applicazione (ex multis: Cass. civ. Sez. VI, 22-02-2012, n. 2672).
La materia urbanistica, e quella edilizia, non fanno certo eccezione a detta regola generale: (ex multis: “per il principio tempus regit actum, la legittimità del rigetto del permesso di costruire deve essere rapportata alla situazione di diritto riscontrabile alla data della relativa emanazione”.-Cons. Stato Sez. IV, 09-02-2012, n. 693-).
Lo stesso principio (con qualche temperamento) si applica al fluire procedimentale laddove medio tempore muti il quadro normativo che governa il procedimento.
Anche l'applicabilità delle norme nell'ambito del procedimento amministrativo è regolata dal principio "tempus regit actum" con la conseguenza che ogni atto o fase del procedimento trova disciplina nelle disposizioni di legge o di regolamento vigenti alla data in cui ha luogo ciascuna sequenza procedimentale. (TAR Calabria, Catanzaro sezione I, 1 ottobre 2007, n. 1420). Quel TAR osserva pure, del tutto condivisibilmente che "lo "jus superveniens" è pertanto pienamente operativo con riguardo a procedimenti suddivisi in varie fasi coordinate, ..., salvo che incida su situazioni giuridiche già consolidate." (T.A.R. Lazio Roma Sez. III bis, Sent., 13-09-2012, n. 7732).
La sopravvenuta normativa di cui al d.Lgs n. 152/2006, quindi, avrebbe potuto rendere ininfluente l’incombente espletato ( ed imporne la reiterazione, siccome affermato dal Tar) laddove, avendo imposto parametri valutativi più restrittivi (o, eventualmente avendo imposto la valutazione di parametri od elementi prima non previsti) avesse significativamente innovato la specifica fattispecie.
Senonchè – come condivisibilmente segnalato dall’appellante Anas- così non è stato.
Il parere ministeriale, infatti è stato reso nella vigenza del D.P.C.M. 10-8-1988 n. 377.
Esso, all’art. 1, prevedeva, per quanto di interesse che “sono sottoposti alla procedura di valutazione di cui all'art. 6 della legge 8 luglio 1986, n. 349, i progetti delle opere rientranti nelle seguenti categorie.. omissis
g)tronchi ferroviari per il traffico a grande distanza nonché aeroporti con piste di atterraggio superiori a 1.500 m di lunghezza; autostrade e strade riservate alla circolazione automobilistica o tratti di esse, accessibili solo attraverso svincoli o intersezioni controllate e sulle quali sono vietati tra l'altro l'arresto e la sosta di autoveicoli; strade extraurbane, o tratti di esse, a quattro o più corsie o raddrizzamento e/o allargamento di strade esistenti a due corsie al massimo per renderle a quattro o più corsie.”
Il comma 2 della predetta disposizione, prevedeva poi che “la medesima procedura si applica anche agli interventi su opere già esistenti, non rientranti nelle categorie del comma 1, qualora da tali interventi derivi un'opera che rientra nelle categorie stesse; si applica altresì agli interventi su opere già esistenti rientranti nelle categorie del comma 1 qualora da tali interventi derivi un'operacon caratteristiche sostanzialmente diverse dalla precedente, con esclusione, comunque, dei ripristini e delle terze corsie autostradali aggiuntive che siano richieste da esigenze relative alla sicurezza del traffico o al mantenimento del livello di esercizio.”.
Ivi quindi si faceva riferimento alla necessità dell’espletamento dell’incombente predetto laddove l’opera prevista fosse sottoposta ad una “modifica sostanziale”.
Lo ius superveniens non ha innovato punto, nel caso di specie, ma ha semmai precisato (in senso sostanzialmente riduttivo dell’obbligo di Via e dello screening) il novero dei progetti sottoponibili .
Va innanzitutto posto in luce che il Collegio (contrariamente a quanto affermato dal Tar che ha esaminato la questione alla stregua sia del testo originario del d.Lvo 152/2006 che alla luce delle modifiche a quest’ultimo apportate nel 2008) ritiene non sia dubitabile che il testo del decreto legislativo 152/2006, cui si debba fare riferimento sia quello “corretto” ai sensi del d.Lgs. 16-1-2008 n.4 (recante ulteriori disposizioni correttive ed integrative del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale).
Quest’ultimo testo di legge, infatti, venne pubblicato nella Gazz. Uff. 29 gennaio 2008, n. 24: era pienamente applicabile, quindi, alla data in cui il 19.2. 2008 l’appellante Anas si determinò a ripresentare il progetto.
L’art. 20 del predetto d.Lvo 152/2006, nel testo vigente ed applicabile ratione temporis, prevedeva, nella parte di interesse, che “ il proponente trasmette all'autorità competente il progetto preliminare, lo studio preliminare ambientale e una loro copia conforme in formato elettronico su idoneo supporto nel caso di progetti:
a) elencati nell'allegato II che servono esclusivamente o essenzialmente per lo sviluppo ed il collaudo di nuovi metodi o prodotti e non sono utilizzati per più di due anni;
b) inerenti modifiche dei progetti elencati negli allegati II che comportino effetti negativi apprezzabili per l'ambiente, nonché quelli di cui all'allegato IV secondo le modalità stabilite dalle Regioni e dalle province autonome, tenendo conto dei commi successivi del presente articolo.”.
Se così è, deve rilevarsi che la disposizione predetta superveniens richiedeva un quid pluris rispetto a quella applicata in passato per la sottoponibilità allo screening: richiedeva infatti, non soltanto che l’opera si appalesasse nella sostanza “diversa” ma che, anche, la stessa comportasse effetti negativi apprezzabili sull’ambiente.
Ma proprio tale elemento risultava radicalmente escluso dal parere Ministeriale, e quindi, in carenza di modifiche sostanziali oggettive incidenti sul progetto medesimo, e non essendo riscontrabile un mutamento legislativo in senso più restrittivo non si vede perché il detto parere non fosse utilizzabile.
3.Quanto sinora esposto sarebbe sufficiente a pervenire all’accoglimento del mezzo di appello, in parte qua.
Il Tar, però, ha “irrobustito” la propria motivazione pervenendo – in termini alquanto generici- ad un giudizio difforme rispetto alle valutazioni rese dal Ministero sulla portata del progetto.
E’ dato leggere nella citata decisione, infatti, che “nella specie non può certo negarsi che l’opera in argomento implichi modifiche sostanziali alla preesistente infrastruttura, e questo sia se tale valutazione viene compiuta con riguardo solo alla stazione di servizio Chienti Ovest (la quale vede più che raddoppiata la propria superficie), sia se essa viene riferita alla A14 nel suo complesso (visto che il progetto si inserisce in un ampio quadro di interventi che prevede, in particolare, la realizzazione della terza corsia di marcia, in precedenza non esistente).
Da un punto di vista sostanziale, poi, l’omessa verifica di assoggettabilità non è irrilevante, visti i numerosi vincoli che interessano la zona in argomento.
Né rileva ovviamente il fatto che sul progetto si sono espressi (ma non sullo specifico aspetto) sia la Regione che il Comune di Sant’Elpidio a Mare, trattandosi di V.I.A. statale.”.
Il Collegio non condivide tale apodittico iter motivazionale.
Esso nasce unicamente dalla constatazione del dato “quantitativo” (la modifica ampliativa sostanzialmente raddoppiava la estensione dell’area di servizio) e dalla circostanza che sull’area insistevano dei vincoli.
Essa però, né perviene (e non si vede come avrebbe potuto) ad un giudizio su possibili effetti negativi dell’opera sull’ambiente (e tale giudizio non potrebbe certo trarsi dalla sola circostanza che sull’area insistevano vincoli) e neppure ha mai affermato che tali modifiche avessero condotto ad “un'opera con caratteristiche sostanzialmente diverse dalla precedente”.
Insomma, anche in base al giudizio reso dal Tar, le modifiche sostanziali dell’opera non parevano produrre effetti negativi significativi sull’ambiente (d.Lvo 152/2006 nel testo modificato nel 2008) né conducevano ad un opera “diversa” dalla precedente (c. 3 dell’art. 23 del d.Lgs predetto, nel testo originario: “La medesima procedura si applica anche agli interventi su opere già esistenti, non rientranti nelle categorie del comma 1, qualora da tali interventi derivi un’operache rientra nelle categorie stesse. Si applica altresì alle modifiche sostanziali di opere ed interventi rientranti nelle categorie di cui al comma 1, lettere a) e b).) .
Il che dimostra la contraddittorietà del giudizio reso dal primo giudice, che è pervenuto ad una pronuncia demolitoria non giustificabile né sotto l’angolo prospettico della disciplina “previgente” (DPCM 10/8/1988, n. 3779) né di quellasuperveniens.
Né dicasi che la sussistenza di vincoli rendeva comunque doveroso l’espletamento della Via, chè altrimenti ciò si renderebbe necessario per ogni sia pur modestaopera insistente in zona assistita da prescrizioni vincolistiche.
3.1. La giurisprudenza ha già da tempo chiarito che il possibile rapporto interferenziale tra valutazione di impatto ambientale –ove sia prescritta ed imposta ex lege, è ovvio – e singolo vincolo, riposa nella necessità di vagliare anche in sede di V.I.A. le conseguenze dell’opera sul predetto vincolo, ma che gli stessi restano del tutto distinti (si veda, ex aliis, ad esempio, con riguardo a vincolo paesaggistico T.A.R. Campobasso –Molise- sez. I
08/04/2009 n.115 “per il procedimento di valutazione dell'impatto ambientale, estraneo e distinto rispetto a quello di imposizione del vincolo paesaggistico, è necessario verificare autonomamente l'incidenza dell'opera anche sui valori paesaggistici, accertando in concreto l'esistenza di fatti idonei a rivelare la presenza di valori culturali, identitari od estetici frutto delle interrelazioni tra fattori naturali ed azione dell'uomo nel sito interessato dalla localizzazionedell'opera.”).
Ne consegue che, isolatamente considerata, la circostanza che l’area fosse soggetta a vincoli non implicava certo la necessità di sottoporre l’opera a Via: soltanto laddove la Via fosse stata ritenuta necessaria, (il che in concreto non è avvenuto, però) in detta sede si sarebbe potuto e dovuto vagliare l’impatto sul vincolo.
4. In conclusione, l’appello è parzialmente fondato e va parzialmente accolto quanto al capo demolitorio incentrato sulla asserita infruibilità del parere Ministeriale risalente al 2005, ed alla supposta necessità di reiterarne l’acquisizione avviando la procedura di verifica di sottoponbilità a Via: né le censure sostanziali proposte in primo grado (impingenti sulla lata discrezionalità tecnica dell’Amministrazione in subiecta materia) né quelle incentrate sul vizio di violazione di legge e postulanti una rilevante omissione infraprocedimentale spiegante effetti vizianti di natura sostanziale ( ed accolte dal Tar) appaiono al Collegio persuasive: la sentenza di primo grado va in parte qua riformata, con reiezione, sul punto, del ricorso di primo grado e - limitatamente ai profili suindicati, lo si ripete- con salvezza degli atti impugnati.
La sentenza va per il resto confermata, con reiezione del primo motivo di appello,per cui la statuizione demolitoria accoglitiva in parte del ricorso di primo grado deve essere tenuta ferma, mentre tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
5. La complessità delle questioni esaminate, la parziale novità delle stesse, il succedersi di modifiche legislative incidenti sulla fattispecie,e la reciproca soccombenza parziale legittimano la integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie soltanto parzialmente, e per l’effetto, nel confermare la statuizione demolitoria accoglitiva del mezzo di primo grado contenuta nella sentenza gravata, ne corregge la motivazione ed il dispositivo nei termini esposti nella parte motiva della presente decisione.
Spese processuali compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Riccardo Virgilio, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Diego Sabatino, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere
 
 
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/11/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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