Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), sentenza n. 2161 del 10 marzo 2026, sulle convenzioni urbanistiche

MASSIMA

La posizione giuridica relativa all’acquisizione e alla gestione delle opere di urbanizzazione da parte del comune integra un diritto soggettivo indisponibile, correlato al dovere dell’ente di curare l’interesse pubblico alla gestione delle infrastrutture urbane; ne consegue che la controversia non è compromettibile in arbitri ai sensi dell’art. 806 c.p.c. e che non trova applicazione la prescrizione, ai sensi dell’art. 2934, comma 2, c.c., trattandosi di diritto di cui il titolare non può disporre.

SENTENZA

N. 02161/2026REG.PROV.COLL.

N. 05437/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5437 del 2024, proposto da OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Durano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Polignano A Mare, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Cozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ditta Individuale Zhang Lizhao, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. 01490/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Polignano A Mare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2026 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati presenti, come da verbale;

FATTO

La OMISSI s.r.l. è proprietaria di un locale commerciale censito al Catasto Fabbricati del Comune di Polignano a Mare, foglio 23, mappale 3400, della superficie lorda di mq 792, realizzato in forza di una convenzione inserita in un’operazione di project financing. In base a tale assetto, il Comune di Polignano a Mare ha attribuito alla società la titolarità del diritto di superficie su alcune aree comunali, a fronte della realizzazione della sede del Comando dei Vigili del Fuoco, assentendo altresì la realizzazione di un Centro commerciale e direzionale ubicato tra via Papa Giulio III e via A. Calò.

In data 21 giugno 2018, la società attivava presso lo Sportello Unico per le Attività Produttive (SUAP) del Comune di Polignano a Mare una SCIA commerciale volta all’esercizio di una media struttura di vendita non alimentare, ai sensi dell’art. 16, comma 5, lett. b), n. 2, della legge regionale Puglia n. 24/2015. Successivamente, il 26 giugno 2018, depositava presso il medesimo SUAP una CILA, ai sensi dell’art. 6-bis, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, relativa a interventi di manutenzione straordinaria del locale identificato al foglio 23, p.lla 3400, sub 4, consistenti in opere edili di completamento.

Per ulteriori lavori di manutenzione, OMISSIS predisponeva altresì una SCIA edilizia “condizionata” all’acquisizione di ulteriori atti di assenso (parere ASL e parere dei Vigili del Fuoco), ai sensi del d.P.R. n. 380/2001. Contestualmente, presentava al Comando provinciale dei Vigili del Fuoco istanza di valutazione del progetto ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. n. 151/2011, rappresentando che, per superficie lorda superiore a 600 mq, l’insediamento rientrava nell’attività n. 69, categoria 2/B, e risultava pertanto assoggettato ai controlli di prevenzione incendi.

Con comunicazione del 21 dicembre 2018, l’Ufficio SUAP dava atto dell’acquisizione del parere favorevole della competente ASL di Bari.

Con p.e.c. del 21 marzo 2019, protocollata dal Comune al n. 0011153/2019, la società sollecitava la conclusione del procedimento, chiedendo notizie sullo stato della pratica e rappresentando che la perdurante inerzia amministrativa le stava cagionando pregiudizi economici. Con successiva istanza del 15 luglio 2019, la società intimava l’esibizione dei pareri favorevoli già conseguiti e la consequenziale definizione dell’iter autorizzativo avviato. Tale istanza rimaneva priva di formale riscontro.

OMISSIS proponeva quindi ricorso (n.r.g. 1061/2019), notificato l’11 settembre 2019 e depositato il 16 settembre 2019, domandando l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione. A fondamento del ricorso deduceva: (i) l’illegittimità del silenzio, per violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della l. n. 241/1990 e dei principi di buon andamento ex art. 97 Cost.; (ii) la fondatezza della pretesa e la conseguente condanna ai sensi dell’art. 31, comma 3, c.p.a.; (iii) la violazione dell’art. 2-bis della l. n. 241/1990, con domanda di risarcimento del danno da ritardo e di ulteriori pregiudizi economici. In via istruttoria, chiedeva l’acquisizione del parere dei Vigili del Fuoco connesso alla SCIA, ai sensi dell’art. 64 c.p.a.

Si costituiva in giudizio il Comune di Polignano a Mare, chiedendo il rigetto del ricorso e sostenendone l’infondatezza, anche mediante successive difese.

Con sentenza parziale n. 336, del 19 febbraio 2020, il T.a.r. dichiarava l’improcedibilità dell’azione avverso il silenzio, rilevando l’intervenuta adozione di un provvedimento espresso da parte del Comune; contestualmente disponeva la conversione del rito, ai sensi dell’art. 117, comma 6, c.p.a., con riguardo alla domanda risarcitoria.

Con separato ricorso (n.r.g. 408/2020), la società impugnava quindi gli atti sopravvenuti, e segnatamente:

i) il provvedimento di diniego definitivo prot. n. 5527 del 17 febbraio 2020, con cui il Dirigente dell’Area IV – Area tecnica del Comune aveva negato gli effetti della SCIA prot. n. 32475 del 17 settembre 2018, relativa a lavori di manutenzione straordinaria e allestimento del locale commerciale;

ii) la nota prot. n. 45717/2019 del 21 dicembre 2019, recante avvio del procedimento di diniego ex art. 10-bis della l. n. 241/1990.

Nel medesimo giudizio, la società chiedeva altresì:

i) l’accertamento dell’avvenuto consolidamento della SCIA edilizia condizionata prot. n. 32476 del 17 settembre 2018;

ii) l’accertamento della formazione del silenzio-assenso, ai sensi dell’art. 17, comma 6, della l.r. n. 24/2015, sulla domanda del 21 giugno 2018 concernente l’apertura di una media struttura di vendita;

iii) in subordine, la condanna dell’Amministrazione all’adozione di misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio ex art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a., anche in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c., nonché la condanna al rilascio degli atti consequenziali;

iv) la condanna al risarcimento dei danni, in termini di danno emergente e lucro cessante, anche in relazione ai pregiudizi già dedotti nel giudizio n.r.g. 1061/2019.

A sostegno del ricorso n.r.g. 408/2020, la società articolava plurimi motivi, deducendo, in sintesi:

(a) violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 19-bis, della l. n. 241/1990 e degli artt. 22 e 23-bis del d.P.R. n. 380/2001, nonché dell’art. 17, comma 6, l.r. n. 24/2015 e del d.lgs. n. 222/2016, con ulteriori profili di eccesso di potere;

(b) violazione e falsa applicazione della normativa regionale richiamata (art. 16 l.r. n. 13/2001; art. 12 l.r. n. 3/2005), nonché errata applicazione della disciplina del project financing (art. 37-quater l. n. 109/1994, oggi art. 183 d.lgs. n. 50/2016) e delle clausole contenute nelle delibere consiliari n. 4/2003 e n. 53/2008 e nelle convenzioni del 22 aprile 2004 e del 21 novembre 2008, con ulteriori profili di irrazionalità, contraddittorietà, carenza di potere e incompetenza;

(c) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241/1990, nonché dei principi di legittimo affidamento e del “contrarius actus”;

(d) domanda di condanna e risarcimento del danno.

Si costituiva anche in tale giudizio il Comune di Polignano a Mare, chiedendo la reiezione del ricorso e contestandone i presupposti, anche con successive memorie.

Con ordinanza collegiale n. 306 del 22 maggio 2020, il T.a.r. respingeva la domanda cautelare della società e disponeva incombenti istruttori.

Con successiva ordinanza del 7 dicembre 2020 (n. 1578), adottata all’esito dell’udienza del 3 dicembre 2020, il T.a.r. disponeva verificazione, incaricando il dirigente della Ripartizione urbanistica del Comune di Bari, o funzionario tecnico delegato, di rispondere a una serie di quesiti concernenti, in sintesi: (i) la conformazione del piano terra nelle planimetrie originarie e nelle successive varianti; (ii) la completezza della documentazione versata in atti dal Comune; (iii) la rilevanza delle tavole prodotte dalla società e le modifiche intervenute in sede di progetto esecutivo e varianti; (iv) l’eventuale ridimensionamento dei locali commerciali entro i limiti degli esercizi di vicinato (250 mq); (v) la conferma o meno di tale suddivisione nelle successive varianti e nel permesso di costruire del 2012; (vi) la ripartizione funzionale del piano terra risultante dalle relazioni tecniche; (vii) la legittima assentibilità e le forme dell’intervento edilizio oggetto di causa.

La medesima ordinanza fissava l’udienza di prosieguo a decorrere dal 27 ottobre 2021, anche al fine di consentire la definizione del procedimento arbitrale promosso dalla stessa OMISSIS s.r.l., volto ad accertare l’alterazione dell’equilibrio economico-finanziario della concessione e le conseguenti misure di riequilibrio ovvero il recesso; gli atti relativi al lodo venivano depositati il 12 gennaio 2021.

Dopo plurime proroghe concesse al verificatore, la relazione di verificazione con i relativi allegati veniva infine depositata in data 4 maggio 2023.

Il T.a.r., con la sentenza 30 dicembre 2023, n. 1490, dopo aver disposto la riunione dei ricorsi menzionati, li ha respinti entrambi.

In particolare, in ragione della ritenuta non conformità urbanistica del progetto allegato alla SCIA e della natura plurimotivata dell’atto di diniego, l’impugnazione demolitoria proposta con il ricorso n. 408/2020 è stata ritenuta infondata, con conseguente reiezione anche delle domande consequenziali, incluse quelle risarcitorie, per difetto del presupposto dell’ingiustizia del danno.

Quanto al residuo profilo risarcitorio già azionato nel giudizio n. 1061/2019 (danno da ritardo ex art. 2-bis, l. n. 241/1990), è stato evidenziato che, a prescindere dall’opzione interpretativa sulla risarcibilità del mero ritardo, la parte istante era comunque onerata della prova del nesso causale tra la violazione del termine procedimentale e le scelte negoziali pregiudizievoli dedotte. La società ha allegato, tra l’altro, mancati canoni di locazione, asserita alterazione dell’equilibrio economico-finanziario della convenzione, conseguenze di un contenzioso privatistico e costi ulteriori; è stato però rilevato che tali pregiudizi non risultavano eziologicamente riconducibili al comportamento dell’Ente locale, anche in considerazione del fatto che il contratto di locazione richiamato era stato stipulato anteriormente alla presentazione della SCIA e in un contesto in cui la società non poteva non conoscere i limiti derivanti dagli atti convenzionali ed edilizi.

La società ha proposto appello per i motivi riportati nella parte in diritto.

Si è costituito nel giudizio di appello il Comune di Polignano a Mare, chiedendo di dichiarare l’appello infondato.

All’udienza pubblica del 22 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La controversia attiene l’assentibilità sul piano edilizio di una porzione di locale commerciale, posta al piano terreno di un fabbricato realizzato nell’ambito di un’operazione di project financing e oggetto di convenzioni urbanistiche plurime: si tratta della superficie di mq 792,50, adiacente a un supermercato già in esercizio, che la società intendeva destinare alla vendita di articoli per la casa, prospettando la realizzazione di una media struttura di vendita ulteriore rispetto a quella già autorizzata ed attiva (insegna “MD Discount”) nella distinta porzione del medesimo piano terra.

In via preliminare, va esaminata l’eccezione sollevata dalla parte resistente, volta a sostenere l’inammissibilità del ricorso per asserito difetto del requisito di specialità della procura alle liti.

L’eccezione non è fondata.

Dagli atti risulta che la procura, rilasciata in forma conforme alle modalità di cui all’art. 83 c.p.c. e materialmente apposta in calce (o a margine) dell’atto introduttivo, conferisce espressamente “speciale mandato a proporre ricorso giurisdizionale avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione comunale di Polignano a Mare nonché avverso gli atti indicati nell’epigrafe del presente atto e a rappresentarmi e difendermi (…) nel relativo procedimento formulando ogni altra domanda a tutela dei miei interessi”, con elezione di domicilio nel circondario di Bari.

Tale formulazione, per il suo contenuto testuale, individua in modo puntuale la natura dell’azione (ricorso avverso silenzio e impugnazione degli atti indicati in epigrafe) e l’Amministrazione destinataria (Comune di Polignano a Mare), consentendo senza incertezze il controllo sulla riferibilità del mandato al giudizio instaurato.

In ogni caso, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, quando la procura sia rilasciata nelle forme dell’art. 83 c.p.c. e risulti apposta sul ricorso, non è necessario l’impiego di formule sacramentali né la descrizione analitica della controversia, essendo sufficiente che dal complesso dell’atto risulti certa la provenienza del conferimento e la sua riferibilità al giudizio, così da consentire il controllo di certezza, provenienza e tempestività (cfr., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 5 febbraio 2009, n. 679).

Né giova alla parte resistente richiamare precedenti nei quali l’inammissibilità è stata dichiarata in presenza di procure genericamente riferite a una pluralità indistinta di giudizi o rilasciate in epoca notevolmente anteriore alla proposizione del ricorso, così da rendere dubbia la riferibilità dell’incarico al singolo procedimento. In tali ipotesi, infatti, la carenza di specialità discendeva dalla genericità dell’oggetto e dalla mancanza di un adeguato collegamento temporale e funzionale con l’azione proposta.

Nel caso di specie, al contrario, la procura risulta specificamente calibrata sul giudizio in esame e, peraltro, reca data 20 agosto 2019, successiva alla formazione del dedotto silenzio-inadempimento sull’istanza del 15 luglio 2019, ed è stata utilizzata per la tempestiva notificazione del ricorso alla ripresa dell’attività lavorativa, circostanze che rafforzano ulteriormente la riferibilità e l’attualità del mandato.

Per le ragioni esposte, l’eccezione di inammissibilità per difetto di procura speciale deve essere respinta.

Il Collegio ritiene, invece, secondo la logica della ragione più liquida (cfr. Ad. plen. n. 5 del 2015, § 5.3. lett. a) di poter prescindere dalle ulteriori eccezioni proposte dalle parti resistenti, essendo come detto l’appello infondato nel merito.

Con il primo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha escluso il consolidamento/efficacia della SCIA edilizia condizionata presentata il 17 settembre 2018.

Ad avviso dell’appellante, una volta acquisiti i pareri (igienico-sanitario e prevenzione incendi) e comunicatane l’avvenuta acquisizione con nota del 10 maggio 2019, la SCIA avrebbe prodotto effetti favorevoli, non potendo applicarsi l’art. 21, comma 1, l. n. 241/1990, relativo alle asserite dichiarazioni non veritiere in ordine ai relativi presupposti.

Ne deriverebbe che l’intervento avrebbe dovuto ritenersi assentito quantomeno a far data dal 10 maggio 2019, allorché l’Amministrazione comunale richiese integrazioni documentali dando atto dell’acquisizione dei pareri dell’A.S.L. e dei Vigili del Fuoco.

Il motivo è infondato.

In relazione alle censure formulate con il motivo di appello in esame, è sufficiente in senso contrario rilevare come la giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Consiglio di Stato, Sezione Quarta, 15 gennaio 2025, n. 292) ha già avuto modo di chiarire che:

i)quando si prospetta un caso di attività edilizia eseguita in assenza o in difformità dal titolo e vengono sollecitate le generali attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo in materia edilizia (che il comma 2-bis dell’art. 21 della legge n 241 del 1990 fa salve, anche quando è già «è stato dato inizio all'attività ai sensi degli articoli 19 e 20»), di cui all’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001, non si può discorrere di un consolidamento della posizione del segnalante;

ii) la tutela dell’affidamento, come tratteggiata dall’art. 19 della legge n. 241 del 1990, opera, infatti, solo qualora il privato abbia agito in piena conformità ad una segnalazione rispetto alla cui legittimità il terzo sollevi obiezioni;

iii) diversamente opinando, avremmo che, per effetto di un atto privato, si andrebbe a consolidare una posizione più stabile rispetto a quella che deriverebbe da un provvedimento autorizzatorio espresso: anche il titolare del permesso di costruire resta, infatti, sempre esposto al potere di vigilanza dell’Amministrazione per le opere abusive non ‘coperte’ dal titolo rilasciato;

Nel caso in esame, come correttamente accertato dal giudice di primo grado sulla base delle risultanze documentali e della verificazione tecnica disposta, la segnalazione presentata dalla società appellante non presentava i presupposti necessari per produrre effetti.

In particolare:

i) non risultava conforme allo stato legittimato dal permesso di costruire n. 27/2012, contrariamente a quanto dichiarato nella SCIA, circostanza smentita dalle planimetrie del titolo edilizio e confermata dal verificatore;

ii) l’intervento postulava una variante urbanistica, ponendosi in contrasto con le N.T.A. del P.R.G.;

iii) la segnalazione era espressamente condizionata all’acquisizione di atti di assenso di altre amministrazioni e alla successiva comunicazione dello sportello unico, ai sensi dell’art. 19-bis, comma 3, l. n. 241/1990;

iv) non risultavano perfezionati gli atti prodromici di vincolo a parcheggio e di asservimento previsti dalla legge n. 122/1989.

Tali elementi, ciascuno autonomamente rilevante, ostano al perfezionamento del titolo edilizio.

Tale conclusione trova riscontro, sul piano del diritto positivo, nell’art. 21, della legge n. 241 del 1990, secondo cui con la segnalazione o domanda l’interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e requisiti di legge richiesti, con la conseguenza che dichiarazioni mendaci o inesatte impediscono la formazione degli effetti favorevoli.

Le risultanze della verificazione disposta in primo grado, alle quali il Collegio attribuisce piena attendibilità per completezza e coerenza logica, hanno inoltre chiarito che il progetto esecutivo approvato prevedeva per la porzione immobiliare controversa quattro distinti locali commerciali con superfici inferiori a mq 250 ciascuno, configurabili quali esercizi di vicinato, e non una media struttura di vendita. La stessa verificazione ha evidenziato che la planimetria del progetto preliminare richiamata dall’appellante è stata superata da quella del progetto esecutivo approvato con le deliberazioni comunali successive.

Alla luce dell’orientamento sopra richiamato, e delle risultanze di fatto esposte, nel caso in esame non vale invocare una sorta di ‘inoppugnabilità’ della SCIA, in quanto il potere repressivo dell’Amministrazione in ordine agli illeciti edilizi, aventi natura permanente, non è sottoposto a termini di decadenza, né di prescrizione, specie quando, come avvenuto nella fattispecie di che trattasi, si utilizza inammissibilmente una SCIA in relazione ad interventi che richiedono il rilascio del permesso di costruire.

Deve quindi escludersi che il titolo edilizio in esame potesse consolidarsi, giacché l’istanza si poneva in contrasto con l’assetto urbanistico ed edilizio assentito e non risultavano integrati i presupposti legali per l’avvio dell’attività.

Né giova all’appellante il richiamo al precedente ricorso avverso il silenzio proposto dalla stessa società, nel quale essa aveva dedotto il mancato perfezionamento della SCIA per l’asserita inerzia dell’Amministrazione.

Tale allegazione, lungi dal corroborare la tesi dell’appellante, conferma la consapevolezza dell’interessata circa la non operatività del meccanismo abilitativo.

Con il secondo motivo l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che gli atti convenzionali e pianificatori consentissero esclusivamente la realizzazione di esercizi di vicinato e non di una media struttura di vendita, sostenendo che l’operazione di project financing avrebbe implicato la possibilità di sfruttamento commerciale più ampio.

In particolare, si contesta l’assunto del primo Giudice secondo cui la porzione di mq 792,50 sarebbe assentibile solo come quattro esercizi di vicinato (≤ 250 mq ciascuno).

In senso contrario, la parte appellante assume che, sin dal progetto e dagli atti convenzionali, l’intero piano terra sarebbe stato concepito come superficie commerciale, modulabile secondo le esigenze di mercato, e che il permesso di costruire n. 27/2012 costituirebbe conferma della compatibilità dell’insediamento di medie strutture di vendita nel complesso.

Il motivo è infondato.

Le risultanze istruttorie dimostrano che:

i)il progetto preliminare originario mostrava una superficie commerciale unica;

ii)il progetto esecutivo approvato con il permesso di costruire n. 27/2012 suddivideva invece la medesima porzione in quattro locali commerciali autonomi, ciascuno con superficie inferiore a mq 250;

iii)la prima variante progettuale approvata nel 2008 aveva espressamente ridimensionato i locali entro i limiti dimensionali propri degli esercizi di vicinato;

iv)la seconda variante del 2012 ha confermato tale assetto distributivo.

Ne deriva che l’assetto autorizzatorio vigente non ha mai contemplato la realizzazione di una seconda media struttura di vendita nella porzione immobiliare oggetto di causa.

Né può attribuirsi rilievo dirimente agli argomenti di carattere economico-finanziario dedotti dall’appellante, atteso che l’equilibrio del rapporto concessorio non è idoneo a modificare il contenuto tipico degli atti urbanistici ed edilizi, che costituiscono l’unico parametro legittimante l’esercizio dell’attività edilizia.

Ulteriore autonoma ragione ostativa è rappresentata dall’incompatibilità dell’intervento con la destinazione urbanistica della zona, classificata come area per urbanizzazioni secondarie S2, destinata a servizi di interesse collettivo.

La verificazione disposta in primo grado ha, al riguardo, chiarito che né la delibera consiliare n. 4/2003 né quella n. 53/2008 hanno prodotto alcuna variante urbanistica, mancando i presupposti procedimentali e gli atti espressamente previsti dalla normativa.

Il richiamo al pubblico interesse contenuto nella deliberazione del 2003 si riferiva esclusivamente all’attivazione della procedura espropriativa e non comportava mutamenti di destinazione urbanistica.

Correttamente, dunque, il giudice di primo grado ha dunque escluso che l’approvazione del progetto preliminare potesse equivalere ad adozione di variante al piano regolatore.

Con il terzo motivo l’appellante deduce la violazione dell’art. 66 c.p.a., del principio del contraddittorio e palese travisamento dei fatti, censurando la decisione impugnata nella parte in cui ha riposto affidamento nelle risultanze della verificazione depositata il 4 maggio 2023.

Ad avviso dell’appellante, le operazioni di verificazione sarebbero state condotte in modo lacunoso e non trasparente (mancata condivisione della documentazione acquisita, istruttoria sproporzionatamente dilatata nel tempo, esame limitato di pochi elaborati), con conseguente inattendibilità della relazione e richiesta, in via subordinata, di rinnovazione dell’istruttoria con diverso organismo.

Il motivo è infondato.

In via generale, va premesso che, nel processo amministrativo, la verificazione di cui all’art. 66 c.p.a. è diretta a far emergere «la realtà oggettiva delle cose, e si risolve essenzialmente in un accertamento diretto ad individuare, nella realtà delle cose, la sussistenza di determinati elementi, ovvero a conseguire la conoscenza dei fatti, la cui esistenza non sia accertabile o desumibile con certezza dalle risultanze documentali». Si tratta, dunque, di uno strumento istruttorio che mira all’effettuazione di un mero accertamento tecnico di natura non valutativa che, però, ha ad oggetto fatti complessi, rispetto ai quali anche l’attività meramente accertativa richiede uno specifico sapere scientifico, al quale il giudice fa ricorso in funzione consultiva.

Tanto premesso, dalla relazione tecnica emerge che il verificatore ha esaminato l’intera documentazione disponibile, inclusi gli atti richiamati dall’appellante, e ha fornito risposte puntuali ai quesiti formulati dal primo giudice. Le conclusioni cui è pervenuto risultano coerenti con gli atti amministrativi e con la disciplina urbanistica applicabile.

Non sono stati indicati specifici errori metodologici o travisamenti tali da inficiarne l’attendibilità, sicché la censura si risolve in una mera contestazione valutativa, inidonea a scalfire l’accertamento tecnico compiuto.

Con il quarto motivo l’appellante lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241/1990, nonché dei principi di legittimo affidamento e di contrarius actus.

Assume, in particolare, l’appellante che gli atti comunali (in particolare la D.C.C. n. 4/2003 e le successive determinazioni, fino al p.d.c. n. 27/2012 e alle autorizzazioni commerciali) avrebbero ingenerato un’aspettativa qualificata circa l’assentibilità di ulteriori insediamenti commerciali nel medesimo compendio; di contro, il diniego impugnato costituirebbe un mutamento immotivato e incoerente di indirizzo, non preceduto dall’attivazione dei presupposti tipici dell’autotutela e lesivo dell’affidamento maturato. deduce la violazione del principio di legittimo affidamento, assumendo che le deliberazioni comunali e il rilascio di precedenti titoli edilizi avrebbero ingenerato un’aspettativa qualificata circa l’assentibilità dell’intervento.

Il motivo non è fondato.

Occorre premettere, in via generale, che l’adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione 29 novembre 2021, n. 19, pur non condividendone la collocazione nel paradigma della responsabilità da contatto sociale qualificato (tesi alla quale ha aderito, di contro, Cassazione, Sezioni Unite, 28 aprile 2020, n. 8236), ha, in linea di principio, ammesso la configurabilità della responsabilità dell’Amministrazione per la lesione del ragionevole affidamento dei destinatari della sua attività( da ultimo, cfr. Consiglio di Stato, 25 novembre 2024, n. 9467).

In precedenza la possibilità che una responsabilità da comportamento scorretto sussista nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento è stata in particolare affermata dalla decisione dell’ Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, del 4 maggio 2018, n. 5, in cui si è significativamente affermato che la responsabilità “da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma, per molti versi, presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale”.

La distinzione, come è stato puntualmente rilevato in dottrina, riflette l'ambivalenza dell'azione amministrativa che si svolge nel procedimento: essa è per un verso funzione, cioè luogo di formazione progressiva della decisione (che culmina nell'esercizio, o nel non esercizio, del potere) e per altro verso, contemporaneamente, comportamento che si svolge all'interno di un rapporto col privato.

Il fenomeno è ontologicamente unico, e come tale potrebbe anche essere qualificato, ma è il diritto a prenderlo in considerazione in modo duplice, sebbene tramite precetti in larga parte coincidenti.

Le norme sull'azione amministrativa, quindi, nella ricostruzione in esame, sono ad un tempo di validità e di comportamento: due qualificazioni che rispecchiano i due differenti referenti oggettivi delle disposizioni stesse, rispettivamente il provvedimento e, appunto, il comportamento. 

Sul punto l'Adunanza Plenaria n. 20/2021 ha ulteriormente chiarito che, in realtà, la buona fede e la tutela del legittimo affidamento sono regole comuni ad ogni rapporto giuridico, come tali non ascrivibili né al diritto pubblico né al diritto privato, traendone conferma dalla prescrizione della buona fede nell'art. 1 l. n. 241/1990.

L’assunto trova oggi significativo riscontro sul piano del diritto positivo nella riforma dell'art. 1 legge n. 241/1990, che, nella sua attuale formulazione, al comma 2-bis prescrive “I rapporti tra il cittadino e la pubblica Amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.

A fronte del dovere di collaborazione e del dovere di buona fede possono pertanto sorgere aspettative, che per il privato istante si indirizzano all’utilità derivante dall’atto finale del procedimento, la cui frustrazione può essere per l’Amministrazione fonte di responsabilità.

Ciò posto, va ancora ricordato che la fattispecie di responsabilità da lesione dell’affidamento, pur non essendo prevista in generale da una specifica previsione normativa (ma cfr. per una espressa ipotesi di responsabilità da lesione dell’affidamento in materia di contratti pubblici l’art. 5 del d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36), è frutto dell’elaborazione giurisprudenziale che ne ha riconosciuto la configurabilità quando l'Amministrazione agisce in violazione del canone della buona fede e commette, pertanto, una scorrettezza foriera di pregiudizio economico per l'impresa partecipante, che tuttavia non integra l'illegittimità di alcun atto della serie (può essere il caso, ad esempio, della lesione c.d. affidamento procedimentale). Essa, pertanto, attiene ai doveri di comportamento che gravano sull’Amministrazione nell’ambito del procedimento e alla possibilità che la loro violazione possa assumere rilevanza, sul piano della responsabilità, a prescindere dalla spettanza della pretesa finale, purché si dimostri che la lesione della pretesa strumentale o della regola di comportamento abbia colposamente prodotto un danno al privato che vìola le regole di correttezza e di buona fede (Cassazione, Sezioni Unite, n. 8236/20: sia pure muovendo da una diversa ricostruzione della relativa situazione soggettiva lesa rispetto alle Adunanze Plenarie 19-20-21 del 2021).

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’affidamento costituisce un “principio regolatore di ogni rapporto giuridico”, compresi quelli di diritto amministrativo (Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2021 n. 20, §. 6), “che trae origine nei rapporti di diritto civile e che risponde all'esigenza di riconoscere tutela alla fiducia ragionevolmente riposta sull'esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata” (Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2021 n. 20, §. 5; nella sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2021 n. 19, §. 11, si parla di tutela della “buona fede ragionevolmente riposta”).

Nella tutela dell’affidamento risulta, dunque, centrale la “dimensione soggettiva”, ma, nondimeno, si è messo in risalto che sussistono “limiti fisiologici” alla detta tutela, discendenti, ad esempio, dal concorrente comportamento colposo del destinatario del procedimento amministrativo.

Alla luce di siffatte coordinate ermeneutiche, ritiene il Collegio che, nel caso in esame, non sussista un ragionevole affidamento dell’appellante.

Nel caso in esame è stata, infatti, utilizzata una SCIA contenente dichiarazioni non corrispondenti al vero in contrasto con quanto prevede l’art. 21 della L. n. 241/1990 prevede che “1. Con la segnalazione o con la domanda di cui agli articoli 19 e 20 l’interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività”.

Orbene, come ritenuto dal giudice di primo grado, la SCIA presentata dalla appellante non può ritenersi conforme al quadro normativo di riferimento, in quanto : a) non era conforme allo stato di fatto legittimato dal permesso di costruire n. 27/2012, contrariamente a quanto dichiarato nella stessa SCIA (“f.1 pienamente conforme alla documentazione dello stato di fatto legittimato dal seguente titolo/pratica edilizia ... permesso di costruire … n. 2012/027 del 15/02/2012”); b) contrariamente a quanto dichiarato nella SCIA, l’intervento avrebbe necessitato di una variante, ponendosi in contrasto con le N.T.A. del P.R.G.; c) la SCIA era condizionata all’ottenimento degli atti di assenso dell’A.S.L. e del VV.FF. ed alla comunicazione espressa all’istante da parte del SUAP ; d) non erano peraltro stati perfezionati i prodromici atti di vincolo a parcheggio e l’atto di asservimento di area di cui alla L. n. 122/89.

Come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, l’affidamento tutelabile presuppone una situazione oggettiva idonea a ingenerare una ragionevole convinzione circa la legittimità dell’attività progettata, ragionevole convinzione che nel caso in esame non si ravvisa.

Nel caso di specie, gli atti pianificatori, convenzionali ed edilizi conosciuti dalla società indicavano chiaramente che nella porzione immobiliare interessata erano assentibili soltanto esercizi di vicinato.

La stessa appellante aveva partecipato all’approvazione della variante progettuale del 2008 che prevedeva espressamente il ridimensionamento dei locali entro tali limiti dimensionali, circostanza incompatibile con la pretesa esistenza di una diversa aspettativa.

Il rilascio di un titolo edilizio per una diversa porzione del fabbricato non è idoneo a fondare affidamento circa la realizzabilità di un intervento ulteriore e distinto, soprattutto quando questo si pone in contrasto con l’assetto urbanistico vigente.

Deve pertanto escludersi la configurabilità di qualsivoglia affidamento giuridicamente rilevante.

Con il quinto motivo l’appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha respinto la domanda risarcitoria.

Ad avviso dell’appellante, la stipula del contratto di locazione (anteriore alla SCIA) sarebbe stata frutto di un affidamento ragionevole fondato sugli atti di pianificazione e sui precedenti titoli rilasciati dal Comune; pertanto, i danni (danno da ritardo, danno emergente per lavori eseguiti, costi e conseguenze del contenzioso col conduttore, lucro cessante per mancata redditività del bene) sarebbero eziologicamente riconducibili al silenzio/ritardo e al diniego comunale e non a scelte imprenditoriali autonome, come invece affermato dal TAR.

Il motivo è infondato.

Ricorda il Collegio che, con la formula «danno da ritardo», si identificano pregiudizi patrimoniali relativi a tre diverse fattispecie: a) l’adozione del provvedimento richiesto, favorevole all’interessato, ma adottato in ritardo (il danno deriva dal non aver potuto svolgere tempestivamente l’attività, astrattamente consentita dall’ordinamento, attività che invece è stata ritardata dalla lentezza dell’amministrazione); b) l’inerzia dell’amministrazione e, quindi, la mancata adozione del provvedimento richiesto (il danno deriva dal non aver conseguito il bene della vita anelato); c) il c.d. danno da mero ritardo, ossia il mancato rispetto, da parte dell’amministrazione destinataria di un’istanza di tipo ampliativo, del termine per l’adozione di un determinato provvedimento («mero ritardo»), provvedimento che è stato adottato con contenuto di diniego, non impugnato.

Per tali fattispecie l’ordinamento appresta rimedi differenti.

Le ipotesi sub a) e b) sono fonti di responsabilità civile dell’amministrazione per il danno eventualmente subito dal richiedente per il mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento ai sensi dell’art. 2-bis, comma 1, della l. 241/1990, introdotto dalla legge n. 69/2009.

Il danno ingiusto da ritardo si traduce nelle conseguenze patrimoniali negative che si verificano nella sfera giuridica patrimoniale del cittadino leso, titolare dell’interesse al provvedimento, in conseguenza del ritardo colpevole dell’amministrazione nel provvedere.

La ricorrenza del danno da ritardo risarcibile postula il verificarsi di una lesione alla sfera giuridica del soggetto connessa alla violazione delle regole procedimentali, presupponendo pur sempre la lesione di un bene giuridicamente protetto diverso rispetto al mero trascorrere del tempo, ponendosi il fattore temporale quale mero nesso causale tra fatto e lesione.

Ad essere tutelato tramite questa figura di illecito dell’amministrazione non è l’interesse formale-strumentale al rispetto dei termini del procedimento amministrativo, ma l’interesse sostanziale-finale, vale a dire al bene della vita.

È quanto accade quando il mancato rispetto dei termini ritarda o preclude in via definitiva il conseguimento dell’utilità finale – bene o situazione di vantaggio – che si ha di mira, o ne impedisce il godimento per un tempo superiore al consentito.

Ad esempio, si ponga il caso di un’autorizzazione per la realizzazione di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonti alternative, oggetto di specifica sovvenzione entro un determinato tempo, che venga adottata in ritardo rispetto a quel tempo – ovvero non venga rilasciata– provocando l’inutilizzabilità dei vantaggi economici della sovvenzione ed una perdita patrimoniale eventualmente risarcibile.

La previsione normativa dell’obbligo del risarcimento del danno ingiusto cagionato dall’amministrazione in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento è ora garantita sia dall’art. 2 bis l. 241 del 1990 sia dall’art. 30, comma 4, c.p.a., che prevede una specifica azione in favore del ricorrente che comprovi di aver subito un danno in conseguenza del mancato rispetto dei termini procedimentali quando questo sia imputabile all’amministrazione.

Per l’ipotesi sub c), ossia quella del danno da mero ritardo, la giurisprudenza prevalente esclude che essa possa essere oggetto di risarcimento.

In questo senso, per la configurazione di un danno ingiusto occorre la dimostrazione che il superamento del termine di legge abbia impedito al privato di ottenere il provvedimento ampliativo favorevole, per il quale aveva presentato istanza (Cons. Stato, Ad. plen., n. 7/2021; Cons. Stato, Ad. plen., n. 7/2005), quindi, occorre verificare pregiudizialmente se l’esercizio illegittimo del potere amministrativo abbia leso un bene della vita del privato, che quest’ultimo avrebbe avuto titolo di mantenere o ottenere (Cons. Stato, V, n. 8299/2023). Solo in presenza di tale spettanza del bene della vita, che nel caso di che trattasi non ricorre, può essere, dunque, riconosciuto il danno derivante dal ritardo nell’ottenimento del provvedimento.

Nel caso di specie, l’intervento richiesto non era assentibile per le ragioni già esaminate; difetta pertanto il presupposto fondamentale della spettanza del bene della vita.

Inoltre non risultano provati né l’elemento soggettivo della colpa dell’Amministrazione né il nesso causale tra la condotta amministrativa e i pregiudizi lamentati. La stipulazione del contratto di locazione antecedentemente all’ottenimento dei titoli abilitativi costituisce, infatti, una scelta imprenditoriale imputabile esclusivamente all’appellante e interrompe ogni eventuale nesso eziologico.

Correttamente, pertanto, il giudice di primo grado ha escluso la risarcibilità dei danni dedotti, rilevando che i pregiudizi economici prospettati derivano da autonome determinazioni negoziali dell’operatore e non da comportamenti illegittimi dell’Amministrazione.

In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza appellata.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui in motivazione.

Condanna la parte appellante alla rifusione, in favore del Comune di Comune di Polignano a Mare, delle spese di lite, che liquida complessivamente in euro 6000,00 (seimila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Luigi Furno, Consigliere, Estensore

Paolo Marotta, Consigliere

Rosario Carrano, Consigliere

Eugenio Tagliasacchi, Consigliere

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Luigi Furno

Vincenzo Neri

IL SEGRETARIO