N. 01533/2014 REG.PROV.COLL.

 

N. 01877/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

 

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

 

(Sezione Seconda)

 

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 1877 del 2013, proposto da: 

Annamaria Zagoli, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Brighenti, Luisa Parisi, Aldo Travi, con domicilio eletto presso Luisa Parisi in Mestre, Via Cavallotti 22; Anna Frasson, Maria Giulia Frasson, Martina Treu, Gaia Boschetti, Lara Boschetti, rappresentati e difesi dall'avv. Marco Brighenti, con domicilio eletto presso Luisa Parisi in Mestre, Via Cavallotti 22; 

contro

Comune di Malcesine, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Sala, Antonio Sartori, con domicilio eletto presso Antonio Sartori in Venezia-Mestre, Calle del Sale, 33; 

nei confronti di

Danilo Mazzoldi, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Baciga, Antonio Sartori, con domicilio eletto presso Antonio Sartori in Venezia-Mestre, Calle del Sale, 33; Danilo Mazzoldi; 

per l'annullamento

del provvedimento 17 ottobre 2013, prot. n. 14870, con il quale il Comune di Malcesine (Area territorio e servizi alla collettività), ha applicato al ricorrente una sanzione amministrativa di euro 143.035,00, ai sensi dell'art. 38 del D.P.R. n. 380/2001, nonché del provvedimento 20 novembre 2013, prot. 16317, con il quale il Comune di Malcesine (Area territorio e servizi alla collettività) ha dato atto del pagamento di tale sanzione amministrativa e ha dichiarato "ad ogni effetto sanata" l'opera corrispondente.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Malcesine e di Danilo Mazzoldi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2014 la dott.ssa Alessandra Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Espongono i ricorrenti di essere proprietari in Comune di Malcesine di immobili situati in riva al lago di Garda, posti a confine, sul lato nord e sud, con la proprietà facente capo all’Hotel Venezia, del sig. Danilo Mazzoldi.

Tutte le proprietà sono poste all’interno della fascia compresa fra la sponda del lago e viale Roma.

Nel dicembre del 2011 l’amministrazione comunale aveva rilasciato al sig. Mazzoldi il permesso di costruire n. 84/2011, per effetto del quale veniva realizzata una serie di interventi di ristrutturazione ed ampliamento dell’albergo, sia sul fronte lago che lungo i lati confinanti con le proprietà degli odierni ricorrenti.

Per effetto dell’impugnazione proposta dai medesimi istanti avverso il permesso di costruire testè ricordato, con sentenza di primo grado emessa dal TAR Veneto, n. 642/2012, confermata in sede di appello dalla Sezione Quarta del Consiglio di Stato con sentenza n. 5620/2012, il premesso di costruire veniva annullato.

Peraltro, nelle more del giudizio di primo grado, i lavori risultavano ultimati già agli inizi del 2012.

Il disposto annullamento del titolo edilizio determinava l’amministrazione a dare esecuzione alle due sentenze, intimando con atto del 27 dicembre 2012 la riduzione in pristino dell’ampliamento realizzato con il permesso di costruire annullato entro il termine di 90 giorni, salva, in caso di inottemperanza, l’acquisizione gratuita dell’immobile ai sensi della legge regionale n. 61/85.

Sopravveniva, tuttavia, la richiesta della proprietà dell’Hotel Venezia di applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 38 del D.P.R. 380/01, in quanto l’esecuzione dell’ordine di demolizione delle opere realizzate in forza del titolo annullato avrebbe compromesso la porzione dell’edificio preesistente.

A tal fine veniva presentata una perizia di parte, redatta dall’ing. Dusatti, che confermava le ragioni, sotto il profilo tecnico, della richiesta.

Gli odierni ricorrenti, informati dell’istanza, provvedevano a loro volta a presentare all’amministrazione una perizia, redatta dalla prof.ssa Mulas, con la quale veniva contestata l’impossibilità di dare esecuzione all’ordine di ripristino senza compromettere la parte preesistente all’intervento.

Il Comune di Malcesine dava quindi incarico al prof. Modena (il cui onorario veniva fatto gravare sul richiedente la sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione), affinchè venisse valutato lo stato delle opere realizzate, verificando le risultanze della perizia depositata a sostegno della richiesta di applicazione della sanzione pecuniaria, richiedendo altresì all’Agenzia delle Entrate di provvedere alla stima del valore delle opere realizzate in base al permesso annullato.

All’esito degli accertamenti effettuati, il Comune si determinava in termini favorevoli alla richiesta del sig. Mazzoldi, dichiarando che la demolizione delle opere realizzate in forza del permesso di costruire annullato avrebbe potuto compromettere la porzione dell’edificio alberghiero precedentemente realizzata.

Conseguentemente, con provvedimento del 17 ottobre 2013 veniva calcolata la sanzione pecuniaria da corrispondere ai sensi dell’art. 38, nell’ammontare di € 143.035,00.

Quindi, dato atto del versamento effettuato dall’interessato,con provvedimento del 20 novembre 2013 il Comune dichiarava sanato ad ogni effetto l’intervento edilizio realizzato.

Contro il provvedimento comunale del 17 ottobre 2013, applicativo della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. 380/01 e gli atti successivamente adottati dall’amministrazione, insorgevano i ricorrenti con il gravame in oggetto, articolato nei seguenti motivi di diritto:

- Violazione di legge in riferimento all’art. 38 D.P.R. 380/01.

- Difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.

Parte istante contesta la sussistenza dei presupposti e delle condizioni di fatto che legittimano l’applicazione del disposto di cui all’art. 38, in quanto gli interventi realizzati grazie al titolo edilizio poi annullato, riguardavano l’ampliamento di porzioni dell’edificio che, per la restante parte, mantenevano la loro configurazione originaria.

Di conseguenza, non sussistevano reali motivazioni, con riguardo alla compromissione della parte preesistente, per non dare corso alle operazioni di demolizione e rimessa in pristino, così come evidenziato sotto il profilo tecnico dalla perizia redatta dalla prof.ssa Mulas.

Le valutazioni effettuate dall’amministrazione, sulla scorta delle risultanze della relazione redatta a sua volta dal prof. Modena (il cui onorario è stato, peraltro, sopportato dal controinteressato), non hanno puntualmente superato le osservazioni rese dal tecnico incaricato dai ricorrenti, non avendo opposto valide argomentazioni a sostegno della tesi dell’impossibilità di operare il ripristino.

Ciò evidenzia, a maggior ragione, il denunciato vizio di difetto di istruttoria e di motivazione, atteso che, in considerazione della diversa tipologia delle opere realizzate, non risulta esclusa la possibilità di procedere all’eliminazione degli ampliamenti apportati all’immobile.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Malcesine ed il cotrointeressato Mazzoldi Danilo, le cui difese hanno ampiamente controdedotto in ordine ai motivi di censura, evidenziando, anche sulla scorta delle risultanze delle perizie redatte dai professionisti rispettivamente incaricati, l’impossibilità di dare esecuzione all’ordine di demolizione e ripristino degli interventi che hanno interessato i lati confinanti con le proprietà dei ricorrenti, trattandosi di opere che hanno inciso sulle strutture preesistenti, da cui l’impossibilità di intervenire senza la loro compromissione.

Per quanto, invece, riguarda gli interventi di ampliamento dell’edificio eseguiti sul lato fronte lago, la difesa del controinteressato, a confutazione delle affermazioni rese dalla difesa istante in occasione delle memorie di replica, ha depositato materiale fotografico comprovante l’avvenuta riduzione in pristino degli interventi eseguiti.

Con successive memorie le parti hanno ulteriormente precisato le rispettive argomentazioni difensive.

All’udienza del 3 dicembre 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in oggetto e per i motivi in esso dedotti, così come riassunti in fatto, gli odierni istanti hanno chiesto l’annullamento del provvedimento con il quale il Comune di Malcesine ha disposto l’irrogazione della sanzione pecuniaria, in alternativa all’ordine di demolizione, ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. 380/01, relativamente ad una serie di interventi di ampliamento eseguiti sull’immobile identificato nell’Hotel Venezia, di proprietà Mazzoldi, ampliamenti realizzati in forza di un permesso di costruire successivamente annullato in sede giurisdizionale.

Le censure dedotte da parte ricorrente a sostegno della richiesta di annullamento si concentrano sull’insussistenza delle ragioni poste a fondamento dell’applicazione della sanzione pecuniaria, non essendo stato valutato correttamente lo stato di fatto e con esso la possibilità di dare luogo alla demolizione delle parti eseguite in forza del titolo edilizio giudicato illegittimo.

Esaminate le doglianze dedotte e le controdeduzioni delle difese resistenti, ritiene il Collego che il ricorso non sia meritevole di accoglimento.

Va preliminarmente dato atto, attesa la documentazione depositata in giudizio dal controinteressato, che, per quanto riguarda specificatamente gli interventi di ampliamento della facciata dell’edificio prospiciente il lago di Garda, detti ampliamenti sono stati eliminati, essendo stato riportato lo stato di fatto così come si presentava all’epoca antecedente l’intervento.

Per quanto riguarda, invece, le valutazioni che hanno determinato l’amministrazione ad accogliere, per la restante parte dell’ampliamento realizzato, la richiesta di applicazione dell’art. 38 presentata dal controinteressato, si ricorda, conformemente all’orientamento costantemente seguito sul punto (Consiglio di Stato Sez. VI, sent. n. 3571 del 13 giugno 2011), che, quale principio di carattere generale, l'annullamento giurisdizionale del permesso di costruire provoca la qualificazione di abusività delle opere edilizie realizzate in base ad esso, per cui il Comune, stante l'efficacia conformativa della sentenza del giudice amministrativo, oltre che costitutiva e ripristinatoria, è obbligato a dare esecuzione al giudicato adottando i provvedimenti consequenziali.

Tali provvedimenti non devono, peraltro, avere ad oggetto necessariamente la demolizione delle opere realizzate, prescrivendo l'art. 38 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, in caso di annullamento del permesso di costruire, una nuova valutazione da parte del dirigente del competente ufficio comunale riguardo la possibilità di restituzione in pristino; qualora la demolizione non risulti possibile, il Comune dovrà irrogare una sanzione pecuniaria, nei termini fissati dallo stesso art. 38.

L'effetto conformativo, che discende dal decisum di annullamento, quindi, non comporta affatto per il Comune l'obbligo sempre e comunque di disporre la demolizione di quanto realizzato sulla base del titolo annullato, ma è circoscritto al divieto, in caso di adozione di un nuovo titolo edilizio, di riprodurre i medesimi vizi (formali o sostanziali che siano) che detto titolo avevano connotato: tanto evincendosi proprio dall'art. 38 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, che disciplina proprio la sorte delle opere realizzate sulla base di un permesso di costruire poi annullato (cfr. ad es. Consiglio di Stato n. 4923\2012).

Seguendo una lettura non restrittiva della disposizione in esame, è stato osservato che in sede amministrativa, la scelta comunale di dare applicazione all'art. 38, con esclusione della sanzione demolitoria, laddove adeguatamente motivata ed accompagnata dall'adeguamento ai vizi ed alle indicazioni contenute nell'annullamento, appare quella maggiormente rispettosa di tutti gli interessi coinvolti nella singola controversia ed anche del principio di proporzionalità dell'azione amministrativa, di diretta derivazione dal diritto dell'Unione Europea, principio che impone all'Amministrazione il perseguimento del pubblico interesse col minor sacrificio possibile dell'interesse privato (cfr. in materia, in linea generale Consiglio di Stato, sez. V n. 4733\2012 ed in materia di edilizia Tar Lombardia n. 2944\2012).

Anche in sede di esame dottrinale dell'art. 38 è stato evidenziato come la norma abbia introdotto, per i casi di annullamento del titolo edilizio, una disciplina sanzionatoria complessivamente più mite rispetto a quella prevista per le ipotesi di opere realizzate in assenza, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto al titolo originario (cfr. ad es. art. 31 DPR 380 cit.), per le quali è prevista la sola sanzione della demolizione, potendosi applicare eccezionalmente la sanzione pecuniaria, in luogo di quella demolitoria, per i soli interventi in difformità parziale - ma non totale - rispetto al permesso di costruire (cfr. art. 34). La peculiarità dell'art. 38 è giustificata essenzialmente dalla necessità di tutela dell'affidamento del soggetto che ha edificato in conformità ad un titolo rivelatosi poi illegittimo.

Se è pur vero che, atteso l'evidente interesse pubblico alla rimozione delle opere abusive, la demolizione può apparire, anche in caso di annullamento giurisdizionale di un titolo edilizio per vizi sostanziali, quale conseguenza per così dire ordinaria, tuttavia lo stesso art. 38 ammette che, con motivata relazione, alla restituzione in pristino si sostituisca la sanzione pecuniaria.

E’ vero, peraltro, che tale sostituzione presuppone, sempre secondo la norma citata, che la demolizione non sia possibile. La corretta interpretazione di tale nozione di "impossibilità" ha dato luogo a dibattiti in giurisprudenza e dottrina; in proposito, appare ragionevole l'opzione ermeneutica a mente della quale l'individuazione dei casi di impossibilità non può arrestarsi alla mera impossibilità (o grave difficoltà) tecnica, potendo anche trovare considerazione ragioni di equità o al limite di opportunità.

Al riguardo, si è così ritenuto che, nel caso di opere realizzate sulla base di titolo annullato, la loro demolizione debba essere considerata quale extrema ratio, privilegiando, ogni volta che ciò sia possibile, la riedizione del permesso di costruire emendato dai vizi riscontrati (cfr. ad es. CdS 1535\2010).

In definitiva, è quindi possibile concludere nel senso che l'art. 38 rappresenta "speciale norma di favore" che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia realizzato l'opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo (TAR Puglia, Bari, sez. II, 27.2.2003, n. 873; Consiglio di Stato, sez. IV, 14.12.2002, n. 7001, T.A.R. Campania Napoli sez II 14 febbraio 2011 n. 932), tutelando l'affidamento del privato che ha avviato i lavori in base a titolo ottenuto.

Ne consegue che - secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi - laddove sia sopravvenuto l’annullamento giurisdizionale del titolo abilitativo, l'Amministrazione non può dirsi vincolata ad adottare misure ripristinatorie, dovendo anzi la scelta - tipicamente discrezionale quale essa sia, nel senso della riedizione o della demolizione - essere adeguatamente motivata.

Orbene, seguendo i principi ermeneutici testè ricordati e con riguardo al caso in esame, va in primo luogo osservato come il provvedimento impugnato, con il quale è stata accolta la richiesta del controinteressato di applicazione dell’art. 38, sia stato assunto a seguito di adeguata istruttoria, essendo stato valutato lo stato delle opere realizzate, la connessione esistente fra la parte preesistente all’intervento e quella realizzata, in ampliamento, per effetto del titolo edilizio originariamente rilasciato dal Comune.

Il confronto fra le varie soluzioni suggerite dai tecnici di parte e quindi dal professionista incaricato dal Comune (che peraltro ha ritenuto di far gravare il relativo onere sul controinteressato), dà in primo luogo contezza del fatto che la soluzione assunta dall’amministrazione è immune dal denunciato vizio di istruttoria, essendo stata approfonditamente valutata la situazione di fatto, così da concludere nel senso che la demolizione degli ampliamenti eseguiti in base al titolo annullato avrebbe potuto creare pregiudizio alle parti preesistenti.

A tale specifico riguardo, non può essere disattesa la circostanza che neppure parte ricorrente, sulla base della perizia resa dal proprio tecnico di fiducia, ha disconosciuto che la demolizione di detta porzione di ampliamento avrebbe potuto dare luogo alla compromissione della parte conforme, atteso che nella stessa perizia di parte viene fatto riferimento alla necessità di effettuare particolari accorgimenti onde evitare il crollo della porzione preesistente.

Va quindi condiviso l’assunto difensivo delle resistenti, nella parte in cui si evidenzia come, seguendo il ragionamento dei ricorrenti, ogni intervento di parziale demolizione sarebbe possibile in linea astratta con la predisposizione delle necessarie cautele e la realizzazione di interventi sostanzialmente “compensativi”, in grado di assicurare il mantenimento in sicurezza dell’esistente.

Ma una tale interpretazione, seppur condivisibile sul piano strettamente tecnico, non appare in sintonia con la ratio della previsione contenuta nell’art. 38, la quale, come sopra sottolineato, tende ad evitare, non soltanto per ragioni di impossibilità o grave difficoltà tecnica, ma anche di equità o, in generale, di opportunità, di procedere in via assoluta alla demolizione delle opere divenute abusive in conseguenza del titolo annullato.

Nel caso di specie, come già sottolineato, l’istruttoria comunale ha dato contezza del fatto che gli interventi eseguiti hanno interessato in misura considerevole la parte preesistente, successivamente ampliata per effetto del permesso di costruire, salvo concludere per la gravosità dell’intervento di demolizione, considerato pregiudizievole per la stessa struttura portante dell’edificio e la sicurezza statica dello stesso. Neppure la perizia redatta dalla prof.ssa Mulas, si ripete, contesta il fatto che gli interventi eseguiti hanno interessato anche le parti strutturali dell’edificio e che l’esecuzione degli interventi di demolizione potrebbe provocare danni e pericolo di crolli della restante parte dello stesso.

Le conclusioni cui giunge la perizia di parte ricorrente, quindi, non ignorano il fondamento dei timori e delle perplessità rappresentate dal controinteressato e condivise dal tecnico incaricato dal Comune, ma concludono unicamente nel senso che la demolizione sarebbe in ogni caso tecnicamente possibile effettuando i lavori con tecniche particolari ,di notevole impegno, anche economico, idonee ad evitare il paventato crollo delle parti preesistenti.

Ciò ritenuto, richiamata l’interpretazione della disposizione contenuta nell’art. 38, nella fattispecie in esame è possibile concludere nel senso che il provvedimento assunto dal Comune di applicazione della sanzione pecuniaria in alternativa alla demolizione non è affetto dai vizi denunciati, essendo stata valutata l’onerosità e la pericolosità, con riguardo alla parte preesistente dell’edificio, dell’intervento di demolizione dell’ampliamento in precedenza realizzato.

Per dette ragioni, assorbita ogni altra eccezione di carattere preliminare, il ricorso va respinto.

Sussistono giusti motivi di equità per disporre la compensazione fra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina,Presidente FF, Estensore

Giovanni Ricchiuto,Referendario

Nicola Fenicia,Referendario

 

 

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/12/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)