Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, sentenza n. 46 del 9 gennaio 2023, sull'acquisizione sanante e sulla comunicazione avvio del procedimento

MASSIMA

In considerazione della rilevante discrezionalità di cui gode l'Amministrazione nell'assunzione del provvedimento ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001, è costante l’insegnamento giurisprudenziale per cui lo stesso va necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, al fine di consentire al privato di interloquire attivamente con l'Autorità pubblica per l'esercizio dei propri diritti partecipativi secondo i principi del giusto procedimento (cfr. ex multis, TAR Veneto sez. II, 16 febbraio 2016 n. 170; TAR Bologna, sez. I, 9 novembre 2015 n. 980).

Il vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento può assumere, infatti, rilievo soltanto nelle ipotesi in cui si dimostri in giudizio che gli elementi ulteriori che il privato avrebbe potuto offrire nella fase procedimentale sarebbero stati tali da incidere sul contenuto finale del provvedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 2 novembre 2020 n. 6755).

Il privato non può limitarsi a denunciare la lesione delle proprie pretese partecipative, ma è anche tenuto ad indicare o allegare, specificamente, gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. II, 30 ottobre 2020, n. 6687)

SENTENZA

N. 00046/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00037/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 37 del 2017, proposto da
OMISSIS, rappresentati e difesi dall'avvocato Maria Rosaria Adornato con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito n. 15;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto di acquisizione ex art. 42 bis del D.P.R. n. 327/01 prot. n. 19491 del 7 luglio 2016.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 15 dicembre 2022 il dott. Andrea De Col e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti, in proprio e nella qualità di eredi ab intestato del sig. OMISSIS, hanno impugnato il decreto con cui in data 07.07.2016 il Capo Compartimento Regionale Viabilità della Calabria di ANAS Spa ha disposto, ex art. 42 bis d.P.R. n. 327 del 2001, l’acquisizione del terreno di loro proprietà, riportato in Catasto al foglio n. 3, particella n. 2909 (ex n. 75), zona censuaria di Gallina.

2. In fatto, essi rappresentano che:

- la suddetta particella era stata occupata sine titulo dalla P.A, non essendo intervenuto il decreto di esproprio prima della scadenza della dichiarazione di p.u. dell’opera;

- con ricorso n. 83 del 2009 il loro dante causa, sig. OMISSIS, si era rivolto a questo TAR al fine di ottenere l’accertamento dell’illegittimità della procedura espropriativa e, per l’effetto, la restituzione dell’immobile con condanna al risarcimento del danno;

- con sentenza n. 316 del 2016, passata in giudicato, il TAR Reggio Calabria, dichiarata l’illegittima occupazione del fondo a decorrere dalla scadenza del quinquennio iniziato il 27 gennaio 2004, aveva disposto che “entro il termine di novanta giorni – decorrente dalla notifica della presente sentenza, il funzionario competente dell’ANAS attivi il relativo procedimento (previa comunicazione agli interessati) e poi proceda nel termine di legge alla sua conclusione, con la scelta discrezionale e motivata se emanare l’atto di acquisizione ai sensi dell’art. 42 bis del D.P.R. n. 327 del 2001, ovvero se disporre la restituzione del fondo ai proprietari (previa demolizione di quanto realizzato)”;

- il decreto di acquisizione sanante, notificato ai ricorrenti in data 16.11.2016, riguardava un’area di 450,00 mq che, non essendo stata irreversibilmente trasformata in seguito alla realizzazione di nessuna infrastruttura stradale, avrebbe dovuto essere restituita ai legittimi proprietari.

3. In diritto, essi deducono che il provvedimento impugnato sia illegittimo alla stregua dei seguenti motivi:

- eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria, in quanto esso si fonderebbe sul falso presupposto dell’avvenuta irreversibile trasformazione del fondo per le finalità dell’opera pubblica alla cui realizzazione era preordinato l’esproprio (svincolo stradale); in realtà l’area, anche sulla scorta del corredo fotografico allegato alla perizia di parte depositata in atti, sarebbe di fatto abbandonata e coltivata da terzi (1^motivo);

- lo stesso decreto di acquisizione sanante sarebbe stato notificato al solo legale del loro dante causa, deceduto nel 2012 nelle more del giudizio, ma non ai ricorrenti, così privandoli dei diritti alla partecipazione procedimentale (2^motivo);

Essi chiedono, infine, il risarcimento dei danni derivanti dal reato di falsa attestazione dell’avvenuto inizio di opere sull’area oggetto di acquisizione sanante quantificati per entrambe le componenti considerate (danno patrimoniale e non patrimoniale) in € 10.000,00.

In via istruttoria, i ricorrenti chiedono che venga disposta una verificazione sull’esatta configurazione dello stato dei luoghi allo scopo di stabilire se, sul terreno illegittimamente occupato, insista o meno un’opera pubblica (svincolo stradale) suscettibile di acquisizione da parte della P.A.

4. Con ordinanza n. 27 del 23.02.2017 il Tribunale ha rigettato la domanda cautelare per assenza del periculum in mora.

5. In vista della fase di discussione nel merito, si costituiva ANAS spa con memoria difensiva del 14.11.2022, eccependo, in prima battuta, l’inammissibilità del ricorso introduttivo che avrebbe dovuto essere introitato nelle forme e con il rito dell’ottemperanza, attenendo alle modalità di esecuzione della sentenza n. 316/2016 del TAR e, in secondo ordine, l’inammissibilità della domanda risarcitoria per carenza di giurisdizione; nel merito, chiedeva, infine, la reiezione del gravame.

6. I ricorrenti depositavano in data 15.11.2022 memoria conclusiva e in data 25.11.2022 memoria di replica.

7. All’udienza di smaltimento del 15.12.2022 il Collegio tratteneva la causa in decisione.

8. In rito, va preliminarmente dichiarata l’inutilizzabilità della memoria conclusiva e di quella di replica, depositate da parte ricorrente rispettivamente il 15.11.2022 e il 25.11.2022 in quanto tardive ai sensi dell’art. 73 comma 1 c.p.a.

9. Sempre in rito, va disattesa l’eccezione sollevata della difesa erariale di inammissibilità del ricorso che risulta correttamente radicato nelle forme e con il rito ordinario e non con quello preteso per il giudizio di ottemperanza.

Osserva il Collegio che, in disparte il rilievo che non è causa di nullità della sentenza l’aver trattato la causa con le forme del rito ordinario anziché con il rito della camera di consiglio (cfr. Cons. Stato, sez. II, 15 dicembre 2014 n. 6144), l’effetto conformativo prodotto dal giudicato formatosi sulla sentenza del TAR n. 316 del 2016 era quello di assicurare la conclusione del procedimento espropriativo con un provvedimento espresso della P.A, consistente o nell’atto di acquisizione sanante del bene ai sensi dell’art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001 o nella restituzione dello stesso ai legittimi proprietari.

La sentenza lasciava impregiudicata ogni decisione sulla destinazione finale del fondo, rientrando l’opzione tra l’acquisizione del terreno dei ricorrenti, o la sua restituzione agli aventi diritto, nel novero delle scelte ampiamente discrezionali della P.A. e certamente sindacabili dal G.A sotto il profilo della logica e della ragionevolezza della valutazione operata sulla sussistenza o meno di prevalenti interessi pubblici tesi a legittimare l’acquisizione dell’immobile del privato al patrimonio indisponibile del soggetto pubblico espropriante “di fatto”.

Dalla nominata sentenza del TAR è scaturito dunque un autonomo procedimento che si è concluso con un “nuovo” provvedimento, irreggimentato negli schemi normativi dell’atto di acquisizione sanante e dal contenuto tipico che è stato correttamente sottoposto al vaglio giurisdizionale del G.A. per violazione dei limiti interni della discrezionalità amministrativa.

L’eccezione, pertanto, va respinta, esulando la controversia in questione dal giudizio di ottemperanza.

10. È invece fondata l’eccezione di giurisdizione formulata in parte qua dall’Amministrazione resistente, poiché il fatto costituivo della domanda di risarcimento del danno non deriva dall’illegittimità del provvedimento impugnato, ma dalla presunta illiceità del comportamento della P.A, denunciato come fatto di reato e, come tale, fonte di danno non patrimoniale da devolversi alla cognizione del g.o.

10. Nel merito, sussiste il vizio di illegittimità dedotto con il secondo motivo di ricorso relativamente all’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento ai ricorrenti proprietari, imposto dall’art. 7 L. n. 241/90 e sollecitato, nel caso concreto, dalla stessa sentenza n. 316/2016 del TAR Reggio Calabria.

Se è pur vero che “non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento volto all'adozione di un provvedimento di acquisizione sanante, ove detta possibilità sia stata già prefigurata in sede giudiziale” (cfr. TAR Lazio, sez. I, 29 ottobre 2018 n. 10436), è anche vero che, nello specifico, l’intenzione di addivenire ai sensi dell’art. 42 bis al provvedimento di acquisizione sanante è stata pacificamente resa nota al solo procuratore del dante causa dei ricorrenti (quest’ultimo morto nel 2012, ancor prima della sentenza di cui si tratta), che non aveva, all’evidenza, alcun mandato ad interloquire e a contraddire in nome e per conto dell’attuale parte sostanziale del procedimento.

In considerazione della rilevante discrezionalità di cui gode l'Amministrazione nell'assunzione del provvedimento ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001, è costante l’insegnamento giurisprudenziale per cui lo stesso va necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, al fine di consentire al privato di interloquire attivamente con l'Autorità pubblica per l'esercizio dei propri diritti partecipativi secondo i principi del giusto procedimento (cfr. ex multis, TAR Veneto sez. II, 16 febbraio 2016 n. 170; TAR Bologna, sez. I, 9 novembre 2015 n. 980).

10.1. Sempre con riferimento all’omessa comunicazione di cui all’art. 7 della citata L. n. 241/1990, il Collegio non ignora che l’eventuale violazione della suddetta norma non basta da sola a inficiare la legittimità del provvedimento gravato se, diversamente che dal caso di specie, non viene data in giudizio la prova dell’utilità della partecipazione mancata in sede procedimentale.

Il vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento può assumere, infatti, rilievo soltanto nelle ipotesi in cui si dimostri in giudizio che gli elementi ulteriori che il privato avrebbe potuto offrire nella fase procedimentale sarebbero stati tali da incidere sul contenuto finale del provvedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 2 novembre 2020 n. 6755).

E invero, le garanzie procedimentali sono poste a tutela di concreti interessi e non devono risolversi in inutili aggravi procedimentali.

Le stesse, in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, non possono ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciare la lesione delle proprie pretese partecipative, ma è anche tenuto ad indicare o allegare, specificamente, gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. II, 30 ottobre 2020, n. 6687), ciò che i ricorrenti si sono, però, efficacemente peritati di fare anche attraverso il richiamo ai contenuti della perizia di parte dell’arch. Bruno prodotta in atti (v.doc.2 di parte ricorrente depositato il 25.01.2017).

All’opposto, l'art 21 octies, comma 2, L. n. 241 del 7 agosto 1990, pur trovando applicazione anche all'ipotesi di atti discrezionali, come l'acquisizione sanante ex art. 42 bis, T. U. espropriazioni, non è qui invocabile perché l’Amministrazione resistente non ha provato in concreto che il provvedimento impugnato non potesse avere un contenuto difforme da quello concretamente assunto.

Ciò soprattutto alla luce dei pertinenti e documentati rilievi offerti in giudizio da parte ricorrente che meritano pertanto di essere vagliati nell’effettivo contraddittorio delle parti e che consentono per ciò solo di ritenere assorbito il primo motivo di ricorso.

11. Per quanto fin qui sinteticamente argomentato, il ricorso è fondato e va accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato, mentre deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione sulla domanda di risarcimento danni che, ai sensi dell’art. 11 c.p.a, potrà essere devoluta alla cognizione del g.o.

12. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie come da parte motiva e, per l’effetto annulla l’atto impugnato, in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Condanna Anas spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento, in favore dei ricorrenti, delle spese del presente giudizio che liquida in € 1.000,00 (mille/00), oltre accessori come per legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Roberta Mazzulla, Primo Referendario

Andrea De Col, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Andrea De Col

Caterina Criscenti

IL SEGRETARIO