Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce - Sezione Terza, sentenza n. 5 del 5 gennaio 2015, su ordine di rimozione cancelli, sui presupposti per uso pubblico

N. 00005/2015 REG.PROV.COLL. N. 01210/2013 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1210 del 2013, proposto da: Pantaleo Tommasi, rappresentato e difeso dall'avv. Alberto Maria Durante, con domicilio eletto presso Alberto Maria Durante in Lecce, via Garibaldi,43; contro Comune di Calimera, rappresentato e difeso dall'avv. Davide Salvatore Pierri, con domicilio eletto presso Davide Salvatore Pierri in Lecce, viale Ugo Foscolo,51; per l'annullamento - dell'ordinanza n. 23/2013 datata 9.5.2013, notificata il 10.5.2013, del Direttore del Settore Assetto del Territorio del Comune di Calimera; - nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi inclusi, ove occorra, dei verbali di contenuto ignoto del 10.04.2013 e del 2.05.2013; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Calimera; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2014 la dott.ssa Antonella Lariccia e uditi per le parti i difensori Sono presenti gli avv.ti A.M. Durante e D.S. Pierri.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Con ricorso notificato in data 11.07.2013 il sig. Pantaleo Tommasi invocava l’annullamento, previa sospensione degli atti in epigrafe indicati lamentando: - violazione e/o falsa applicazione degli artt. 7 e 8 della L. 241/90, violazione dei principi di leale collaborazione ed economicità dell'azione amministrativa, violazione dell'art. 6 della L. 241/90, violazione degli arti. 6, 22 e 31 del D.P.R. 380/2001, difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà, eccesso di potere per sviamento e perplessità dell'azione amministrativa, per non avere la PA indicato le specifiche ragioni che hanno dato luogo all'avvio del procedimento culminato con l'ordinanza impugnata, nonché per avere applicato la sanzione della demolizione in luogo della sanzione pecuniaria applicabile nella fattispecie; - violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 380/2001 e dell'art. 959 c.c., eccesso di potere per travisamento dei fatti, sviamento di potere, carenza di presupposti, insufficienza e contraddittorietà della motivazione e mancata comparazione dell'interesse pubblico con quello del privato, per avere la P.A. dato per assodato che l'accesso alle unità immobiliari del ricorrente e di un terzo, sia qualificabile come vicolo pubblico, nonostante le contestazioni di parte. Esponeva in particolare il ricorrente di essere proprietario, in forza di atti pubblici di acquisto regolarmente trascritti, del compendio immobiliare sito in Comune di Calimera e distinto in Catasto a fl 5 pll 88 sub 1,2,3, 89, 90 e 91 ricomprendente un “passaggio comune”, originariamente “identificato catastalmente dal sub 1 della particella 88 del foglio 5, partita A” (cfr. atto per notar Sergio Gloria del 23.01.1991), destinato ad assicurare l’accesso alle unità immobiliari prospicienti e di avere provveduto, nel marzo del 2013, ad apporre due cancelli all’ingresso di detto passaggio, essendo lo stesso divenuto ricettacolo di escrementi e luogo di ritrovo notturno di “balordi”. Senonchè l’A.C. con i provvedimenti impugnati, gli aveva ingiunto di provvedere all’immediata rimozione dei cancelli posti all'ingresso ed all'uscita del vicolo appendice di piazza Caduti che collega la stessa a via 13 Giugno denominato "Buttune", con contestuale adozione di ogni cautela per assicurare la tenuta statica degli immobili di proprietà al fine di preservare la pubblica e privata incolumità, nonchè alla immediata demolizione del corpo di fabbrica realizzato senza titolo abilitativo sulle particelle individuate al catasto terreni del Comune di Calimera al foglio 5, mappali 91 e 1629 e 87, tanto in ragione dell’esistenza di una presunta servitù di uso pubblico gravante sul passaggio, che invece era ed è da considerarsi privato. Tanto premesso il ricorso è solo parzialmente fondato e va pertanto accolto nei termini che seguono. Ed invero, è noto come secondo la giurisprudenza "l'appartenenza di una strada ad un ente pubblico territoriale può essere desunta da una serie di elementi presuntivi aventi i requisiti di gravità, precisione e concordanza prescritti dall'art. 2729 c.c., non potendo reputarsi, a tal fine elemento da solo sufficiente l'inclusione o meno della strada stessa nel relativo elenco, già previsto dall'art. 8 della legge n. 126 del 1958, avente natura dichiarativa e non costitutiva, ed avendo carattere relativo la presunzione di demanialità di cui all'art. 22 della legge n. 2248 del 1865, all. F' (cfr. Cass. Civ., Sez. 11, 9 novembre 2009, n. 23705) e che “per essere riconosciuta ed accertata la servitù pubblica di un passaggio necessitano di tre presupposti: a) il sentiero deve essere posto al servizio di una collettività indeterminata di cittadini portatori di un interesse generale, b) il sentiero deve essere oggettivamente idoneo a soddisfare le esigenze di interesse generale, c) deve sussistere un titolo valido a sorreggere I'affermazione del diritto di uso pubblico che, nella maggior parte dei casi, si identifica con la dimostrazione dell'uso da tempo immemorabile da parte della collettività pubblica” (TAR Bolzano 16/01/2013 n. 14 o ancora in termini cfr. . T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 10 giugno 2008, n. 643). Orbene, nel caso di specie possono ritenersi sussistenti sia l'urbanizzazione del vicolo (attesa la presenza di un palo d’illuminazione pubblica sia pure posizionato in una corte di proprietà esclusiva privata, come evidenziato dallo stesso ricorrente), sia l’assenza di un altrettanto breve percorso pedonale di collegamento tra le due strade pubbliche di Piazza dei Caduti e Via 13 Giugno (cfr. nota prot. n. 6271 dell’1.9.2014 depositata in data 2.9.2014), sia l’utilizzo da tempo immemorabile ed indiscriminato del passaggio da parte dei cittadini di Calimera. A tale ultimo riguardo, la presenza di numerose email di protesta pervenute in Comune subito dopo l’apposizione dei cancelli, nonchè di un articolo di stampa e di un’apposita interrogazione riguardante il vicolo oggetto del giudizio presentata al Consiglio Comunale di Calimera immediatamente dopo la chiusura del passaggio, possono ritenersi elementi presuntivi, aventi i requisiti di gravità, precisione e concordanza prescritti dall'art. 2729 c.c, della sussistenza della servitù di uso pubblico nella fattispecie che occupa; peraltro, l’immediatezza temporale delle proteste rispetto all’apposizione dei cancelli destituiscono di fondamento l’affermazione fatta dal Sig. Tommasi nel ricorso, secondo cui il passaggio pubblico nel vicolo de quo non sarebbe stato mai consentito né tollerato dai proprietari del medesimo. Quanto alle altre censure di carattere procedimentale, le stesse possono essere ritenute parimenti prive di fondamento, posto che nella specie risulta essere stato consentito l’apporto partecipativo del privato e comunque l’esistenza di una servitù di uso pubblico non è incompatibile con l’appartenenza del passaggio ai privati. Conclusivamente il ricorso va rigettato quanto all’ingiunto ordine di demolizione dei cancelli, mentre va invece accolto con riferimento all’ingiunta demolizione del corpo di fabbrica realizzato senza titolo abilitativo sulle particelle individuate al catasto terreni al foglio 5, mappali 91 e 1629 e 87. Ed invero, appare sicuramente condivisibile e fondata la doglianza relativa alla mancanza, nella motivazione dell’ordinanza impugnata, dell’esatta individuazione dei manufatti presuntivamente abusivi oggetto di demolizione, circostanza che rende parzialmente illegittimo l’atto impugnato che va pertanto annullato in parte qua. Sussistono gravi ed eccezionali motivi, in considerazione della complessità in fatto dell’accertamento oggetto del giudizio, per dichiarare integralmente compensate tra le parti le spese di lite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, nei sensi e limiti indicati in parte motiva. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati: Luigi Costantini, Presidente Enrico d'Arpe, Consigliere Antonella Lariccia, Referendario, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 05/01/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)