Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce - Sezione Terza, sentenza n.1238 del 16 maggio 2014, sull'art.42-bis 

 

N. 01238/2014 REG.PROV.COLL.

 

N. 01580/2013 REG.RIC.

 

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REPUBBLICA ITALIANA

 

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

 

Lecce - Sezione Terza

 

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 1580 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 

Prato Cecilia e Prato Marcella, rappresentate e difese dall'avv. Italo Zanchi, con domicilio eletto presso lo studio di questi in Lecce; 

contro

Comune di Squinzano, rappresentato e difeso dall'avv. Maurizio Scardia, domiciliato presso la Segreteria di questo T.A.R. in Lecce, via F. Rubichi n. 23; 

per

A)l’annullamento della deliberazione commissariale n. 93 del 08.05.2013 (approvazione progetto definitivo per i lavori di costruzione dei recapiti finali acque piovane nell’ambito dei lavori di realizzazione della circonvallazione nord) e della nota prot. 12618 del 18.07.2013 (comunicazione efficacia atto di approvazione progetto definitivo);

B)nonché, con motivi aggiunti depositati in data 6.11.2013 e 15.11.2013: 1) per la dichiarazione della sopravvenuta illegittimità ed inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità di cui alla delibera di Giunta Comunale n. 169 del 22/9/2008, del decreto di occupazione di urgenza prot. 16670 del 29.9.2008, con condanna del Comune di Squinzano alla rimessione in pristino stato dei suoli occupati e rilascio in favore delle ricorrenti, ciascuna per il suolo di spettanza, nonché per il risarcimento dei danni; 2) per l’annullamento della deliberazione della Giunta Comunale n. 69 del 2.10.2013 (approvazione progetto esecutivo di costruzione dei recapiti finali nell’ambito dei lavori di realizzazione della circonvallazione nord ), del decreto del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Squinzano prot. n. 16550 del 4.10.2013 (decreto di occupazione d’urgenza), della nota del medesimo Responsabile prot. 17579 del 18.10.2013 (presa di possesso degli immobili), con tutti gli atti presupposti e conseguenti.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Squinzano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2014 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti i difensori avv.ti I. Zanchi e S. Stefanelli, quest'ultimo in sostituzione dell’avv. M. Scardia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Le signore Prato Cecilia e Prato Marcella sono proprietarie di alcuni terreni agricoli siti in Squinzano, interessati da una procedura espropriativa volta alla realizzazione della circonvallazione nord dell’abitato, nonché alla costruzione dei recapiti finali delle acque piovane nell’ambito della realizzazione della stessa circonvallazione .

Con il ricorso introduttivo le stesse chiedono l’annullamento della deliberazione commissariale n. 93 del 08.5.2013, relativa all’approvazione del progetto definitivo di costruzione delle opere accessorie, nonché della nota prot. n. 12618 del 18.7.2013, di comunicazione dell’efficacia del suddetto atto di approvazione, e di ogni ulteriore atto presupposto e conseguente.

Deducono l’illegittimità dei provvedimenti impugnati (primo motivo) per violazione degli articoli 16 e 17 del d.P.R. n. 327/2001, assumendo di non aver ricevuto alcun avviso del procedimento diretto alla dichiarazione di pubblica utilità del progetto in questione.

Sostengono poi (secondo motivo) che il procedimento risulterebbe viziato per illegittimità derivata, posto che la dichiarazione di pubblica utilità della circonvallazione nord sarebbe divenuta inefficace per decorso del termine quinquennale senza l’emanazione del decreto di esproprio.

Una volta, infatti, divenuta illegittima l’occupazione dei suoli occorrenti alla realizzazione dell’opera principale (circonvallazione), sarebbe divenuta illegittima, ad avviso delle ricorrenti, anche la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera accessoria (costruzione dei recapiti finali), posta a servizio della stessa opera stradale.

Con motivi aggiunti depositati in data 6.11.2013 impugnano, altresì, gli atti consequenziali indicati in epigrafe, con richiesta della declaratoria di sopravvenuta illegittimità ed inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità di cui alla delibera di Giunta Comunale n. 169 del 22.9.2008 e conseguente decreto di occupazione di urgenza del 29.9.2008, nonché della restituzione dei loro beni con la rimessione in pristino stato dei suoli occupati e risarcimento dei danni.

A sostegno della pretesa deducono la violazione degli articoli 13 e 22 del d.P.R. n. 327/2001-applicazione art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001, l’illegittimità derivata-eccesso di potere per difetto di motivo, per falsa rappresentazione della realtà e illogicità, la violazione e falsa applicazione degli artt. 16, 17, 20 d.P.R. n. 327/2001- eccesso di potere per falsità e slealtà, la violazione degli artt. 16 e ss. d.P.R. n. 327/2001 sotto altro profilo e degli artt. 8 e 9 l.r. Puglia n. 3/2005, nonché dell’art.15 del d.P.R. n. 327/2001.

Con ulteriori motivi aggiunti depositati in data 25.11.2013 insistono sulle richieste già formulate.

Il Comune di Squinzano si è costituito in giudizio per resistere al ricorso e all’udienza pubblica del 26.2.2014, sulle conclusioni dei difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. La domanda rivolta all’annullamento degli atti inerenti la seconda procedura espropriativa di realizzazione dei recapiti finali acque piovane risulta fondata e deve essere accolta.

Fondato ed assorbente si appalesa, infatti, il secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, con il quale le ricorrenti deducono l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per vizi derivati dai precedenti atti e comportamenti della Pubblica Amministrazione.

Invero, va rilevato che, in virtù dell’art. 13 comma 4 del d.P.R. n. 327/2001, “il decreto di esproprio può essere emanato entro il termine di cinque anni, decorrente dalla data in cui diventa efficace l’atto che dichiara la pubblica utilità dell’opera”. Il successivo comma 6 prevede che “la scadenza del termine entro il quale può essere emanato il decreto di esproprio determina l’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità”. Inoltre, l’art. 22-bis del d.P.R. n. 327/2001 stabilisce che “il decreto che dispone l’occupazione ai sensi del comma 1”- cioè il decreto di occupazione di urgenza- “perde efficacia qualora non venga emanato il decreto di esproprio nel termine di cui all’art. 13”.

In relazione a tali disposizioni normative, non può che ritenersi la sopravvenuta illegittimità della procedura espropriativa riguardante l’opera principale (circonvallazione), posto che, dalla documentazione versata in atti, emerge come la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera sia divenuta efficace il 22.9.2008; mentre il provvedimento di esproprio non è intervenuto nei cinque anni successivi, e cioè entro il 22.9.2013.

Ne consegue che l’illegittimità sopravvenuta della prima procedura espropriativa comporta, per invalidità derivata, l’illegittimità degli atti della seconda procedura espropriativa, relativa ai lavori di realizzazione dei recapiti finali acque piovane.

Non è dubbio, infatti, che i lavori per la realizzazione dei recapiti finali si pongono al servizio ed in rapporto di accessorietà con l’opera stradale principale (circonvallazione), risultando ciò dagli stessi provvedimenti impugnati (delibera G.C. n. 93 del 08.05.2013), laddove i primi vengono qualificati come “complementari sotto il profilo tecnico ed economico, in quanto sono strettamente necessari al suo perfezionamento” e, in quanto tali, suscettibili di affidamento diretto alla stessa impresa titolare del contratto principale dei lavori di costruzione della circonvallazione nord.

2. Per quanto riguarda, poi, le richieste formulate, mediante motivi aggiunti, di restituzione e riduzione in pristino dei suoli occorsi per la realizzazione della circonvallazione nord (prima procedura espropriativa), si osserva quanto segue.

A seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 293/2010, che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 43 del d.P.R. n. 327/2001, non potendosi disconoscere l’eventuale esigenza dell’Amministrazione di disporre l’esproprio in sanatoria al fine di evitare la demolizione di quanto costruito a spese e nell’interesse della collettività, l'art. 34 comma 1 del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito nella legge 15 luglio 2011, n. 111 ha inserito nel testo unico sugli espropri l'art. 42 bis. Tale disposizione ha nuovamente disciplinato il potere discrezionale di acquisizione del bene “in sanatoria”, prevedendo al comma 1 che, in caso di utilizzo per scopi di interesse pubblico di un bene immobile modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, l'Amministrazione, valutati gli interessi in conflitto, può disporre, con formale provvedimento, l'acquisizione del bene al suo patrimonio indisponibile, con la corresponsione al privato di un indennizzo per il pregiudizio subito, patrimoniale e non patrimoniale.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto, la realizzazione di un'opera pubblica su fondo illegittimamente occupato, ovvero legittimamente occupato, ma non espropriato nei termini di legge, non è di per sé in grado di determinare il trasferimento della proprietà del bene a favore della Amministrazione: deve infatti ritenersi ormai superato l'orientamento che riconnetteva alla costruzione dell'opera pubblica e alla irreversibile trasformazione del fondo che a essa conseguiva effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato, dovendo invece affermarsi che la suddetta trasformazione su fondo illegittimamente occupato integra un mero fatto non in grado di assurgere a titolo d'acquisto (ex multis, C.d.S. sez. IV n. 4970/2011; C.d.S. sez. IV n. 3331/11).

Discende da quanto sopra che in tali casi solo un formale atto di acquisizione del fondo riconducibile a un negozio giuridico, ovvero al provvedimento ex art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001 può precludere la restituzione del bene; di guisa che, in assenza di un tale atto, è obbligo primario della Amministrazione quello di restituire il fondo illegittimamente appreso (C.d.S. n. 4970/2011).

Pertanto, nel caso di specie, in assenza di un formale provvedimento di espropriazione, da cui unicamente discende l’effetto di produrre il trasferimento della proprietà in capo al Comune, i beni sono rimasti di proprietà delle ricorrenti, con la conseguenza che sussistono i presupposti per ordinare la restituzione dei beni stessi ai legittimi proprietari, previa riduzione in pristino.

Tanto considerato, vale la pena evidenziare come l’Amministrazione possa, comunque, legittimamente apprendere il bene facendo ricorso al contratto, tramite l’acquisizione del consenso della controparte (compresa la cessione volontaria, regolata dall’art. 45 del T.U. n. 327/2001), nonché mediante lo strumento già previsto dall’art. 43 del T.U. citato ed ora, successivamente alla sentenza della Corte costituzionale 8 ottobre 2010 n. 293, che ne ha dichiarato l'illegittimità costituzionale, nuovamente regolamentato dall’art. 42-bis dello stesso testo, come introdotto dall’articolo 34, comma 1, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, recante “Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria”, convertito in legge 15 luglio 2011, n. 111.

Tuttavia, non risulta che l’Amministrazione abbia fatto uso di alcuno dei mezzi giuridici a sua disposizione, rimanendo così integra la situazione di illiceità evidenziata dalle ricorrenti.

Deve quindi accogliersi la domanda formulata, dichiarando la sopravvenuta illegittimità degli atti della prima procedura espropriativa (inerente la realizzazione dei lavori relativi alla circonvallazione nord) ed ordinando al Comune di Squinzano la restituzione dei beni in questione, previa riduzione in pristino, salva ed impregiudicata la discrezionale valutazione, da parte del Comune, in ordine agli interessi in conflitto, a seguito della quale l’Amministrazione, qualora ritenga di non restituire gli immobili ai legittimi proprietari previa riduzione nel pristino stato, potrà in via alternativa disporre l’acquisizione del bene ai sensi dell’art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001 (in tal senso ex multis Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1514/2012).

3. Quanto alla domanda inerente l’indennità di occupazione dei suoli occorrenti alla realizzazione della circonvallazione e per i cinque anni precedenti la decadenza della dichiarazione di pubblica utilità, deve rilevarsi che questo Collegio non ha giurisdizione al riguardo. Le questioni inerenti la c.d. indennità di occupazione legittima, infatti, non possono costituire oggetto di giudizio innanzi al giudice amministrativo, essendo le stesse sottoposte alla giurisdizione del giudice ordinario.

Si osserva al riguardo che se, da una parte, è ormai consolidato l’orientamento che attribuisce “alla giurisdizione amministrativa le controversie, anche risarcitorie, che abbiano a oggetto un'occupazione originariamente legittima, e che sia poi divenuta sine titulo a causa del decorso dei termini di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità e dell’occupazione in via temporanea e d’urgenza, senza il sopravvenire di un valido decreto di esproprio, atteso che in questi casi trattasi non già di meri comportamenti materiali, ma di condotte costituenti espressione di un'azione originariamente riconducibile all'esercizio del potere autoritativo della Pubblica Amministrazione e che solo per accidenti successivi, come avviene anche per l'ipotesi di successivo annullamento giurisdizionale degli atti ablatori, hanno perso la propria connotazione eminentemente pubblicistica” (Consiglio di Stato, sez. IV, 28 novembre 2012, n. 6012) e che “rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo l'azione con la quale i proprietari di un'area hanno chiesto la restituzione del fondo o, in subordine, il risarcimento dei danni, deducendo la sopravvenuta illegittimità degli atti di occupazione, ancorché originariamente avvenuti a seguito di una corretta dichiarazione di pubblica utilità” (Consiglio di Stato c, Sezione IV, 4 febbraio 2011, n. 804; T.A.R. Lecce, Sezione I, n. 1492/2013); dall’altra parte risulta ugualmente acclarato che “rientra, invece, nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda relativa alla richiesta dell’indennità di occupazione legittima.... , senza che l'eventuale connessione tra tale domanda e quella di risarcimento del danno possa giustificare l'attribuzione di entrambe le domande allo stesso giudice, essendo indiscusso in giurisprudenza il principio generale dell'inderogabilità della giurisdizione anche in presenza di motivi di connessione” (Consiglio di Stato , Sezione IV, 4 febbraio 2011, n. 804; T.A.R. Lecce, Sezione I, n. 1492/2013).

Il Collegio osserva, altresì, che la domanda di che trattasi non risulta formulata nel ricorso introduttivo né nei motivi aggiunti, ma unicamente nella memoria conclusiva, non notificata al Comune.

Pertanto, la stessa va dichiarata inammissibile.

4. Del pari inammissibile è la domanda di risarcimento per il tempo successivo, di occupazione senza titolo, da quantificarsi ex art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001, anche mediante applicazione analogica.

La stessa, infatti, non risulta formulata nel ricorso introduttivo né nei motivi aggiunti, ma unicamente nella memoria conclusiva, non notificata al Comune.

5. Le ricorrenti chiedono, altresì, il risarcimento del danno non patrimoniale da esse subito in seguito all’illegittima occupazione dei terreni di loro proprietà, e ne chiedono la quantificazione nella misura del dieci per cento (applicazione art. 42/bis d.P.R. n. 327/2001, come da motivo di diritto pagine 3, 4, 8 dei motivi aggiunti depositati il 6.11.2013).

La domanda non può essere accolta.

Al riguardo, il Collegio fa proprie le osservazioni di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 76/2013, la quale, in materia di risarcimento del danno per accessione invertita conseguente all'illegittima occupazione di un bene di proprietà privata, ha dichiarato inammissibile la domanda di liquidazione del "danno non patrimoniale" ai sensi dell'art. 42 bis T.U. 8 giugno 2001 n. 327, tenendo presente che la previsione di un indennizzo contenuta nella norma in esame “non è immediatamente applicabile alla diversa ipotesi del risarcimento del danno, in ordine al quale (ed allo specifico profilo del risarcimento del danno non patrimoniale) essa può essere considerata solo come espressione di un principio generale, e non come comportante uno specifico riconoscimento di tale tipologia di danno risarcibile”.

Il Consiglio di Stato, inoltre, ribadisce quanto statuito dalla Corte di Cassazione SS.UU. nella pronuncia dell’11 novembre 2008 n. 26972, secondo la quale il danno non patrimoniale è risarcibile nei soli casi previsti dalla legge, e cioè, secondo un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 Codice civile: a) quando il fatto illecito sia astrattamente configurabile come reato; b) quando ricorra una delle fattispecie in cui la legge espressamente consente il ristoro del danno non patrimoniale anche al di fuori di una ipotesi di reato; c) quando il fatto illecito abbia violato in modo grave diritti inviolabili della persona, come tali oggetto di tutela costituzionale, con la precisazione che in tal caso la vittima ha diritto al risarcimento del danno non patrimoniale scaturente dalla lesione di tali interessi, che, al contrario delle prime due ipotesi, non sono individuati ex ante dalla legge, ma dovranno essere selezionati caso per caso dal giudice.

In ogni caso, non è sufficiente il richiamo al disposto dell’art. dell’art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001 per fondare la richiesta risarcitoria avanzata, sia in considerazione della non diretta applicabilità alla fattispecie concreta della norma invocata, sia in considerazione della mancata specifica indicazione dei profili di cui si chiede il risarcimento e della dimostrazione del pregiudizio stesso.

6. Le ricorrenti domandano, inoltre, i danni non risarcibili in forma specifica (a mezzo restituzione e riduzione in pristino stato dei suoli occupati), consistenti nel valore venale degli ulivi espiantati, del pozzo artesiano, mancato reddito dall’occupazione al rilascio, mancato reddito derivante dalla produzione olearia, mancato reddito riveniente dalla superficie occupata temporaneamente fino al maggio 2013 per il cantiere, danni per il valore perduto della casa.

La domanda può essere accolta nei termini, limiti e modalità che seguono.

Il Comune di Squinzano, nell’ipotesi di restituzione e riduzione in pristino delle aree occupate, relative alla prima procedura espropriativa, è tenuto a risarcire il danno patrimoniale subito dalle ricorrenti, ai sensi dell’art. 34 comma 4 del d. lgs. n. 104/2010, secondo i criteri di seguito indicati:

1)il Comune dovrà formulare alle ricorrenti una proposta risarcitoria entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione da parte delle predette della documentazione dimostrativa di tutte le voci di danno dalle stesse lamentate, indicate nei motivi aggiunti;

2)il Comune dovrà versare alle ricorrenti a titolo risarcitorio le somme sulle quali sarà stato eventualmente raggiunto l’accordo entro l’ulteriore termine di sessanta giorni dal raggiungimento dell’accordo stesso.

Nell’ipotesi in cui, invece, il Comune di Squinzano eserciti l’impregiudicata facoltà di adottare il provvedimento di acquisizione di cui all’art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001, dovrà corrispondere alle ricorrenti le indennità dovute secondo i parametri stabiliti da quest’ultima norma.

Sussistono giusti motivi, rappresentati dalla natura particolarmente tecnica della presente controversia, per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto:

1)annulla gli atti inerenti la procedura espropriativa dell’opera accessoria relativa alla costruzione dei recapiti finali nell’ambito dei lavori di costruzione circonvallazione nord del Comune di Squinzano;

2)condanna il Comune di Squinzano a restituire alle ricorrenti le aree occupate, relative alla prima procedura espropriativa inerente i lavori di costruzione della circonvallazione nord, previa riduzione in pristino, salva e impregiudicata la facoltà del Comune di attivare il procedimento di cui all’art. 42 bis del d. P.R. n. 327/2001, e salva ogni altra ipotesi di acquisto legittimo del bene stesso;

3)condanna il Comune di Squinzano:

a)nell’ipotesi di restituzione e riduzione in pristino delle aree occupate, relative alla prima procedura espropriativa, a risarcire il danno patrimoniale subito dalle ricorrenti, ai sensi dell’art. 34 comma 4 del d. lgs. n. 104/2010, secondo i criteri di seguito indicati: 1) il Comune dovrà formulare alle ricorrenti una proposta risarcitoria entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione da parte delle predette della documentazione analitica dimostrativa di tutte le voci di danno dalle stesse lamentate, indicate nei motivi aggiunti; 2) il Comune dovrà versare alle ricorrenti a titolo risarcitorio le somme sulle quali sarà stato eventualmente raggiunto l’accordo entro l’ulteriore termine di sessanta giorni dal raggiungimento dell’accordo stesso.

b)viceversa, nell’ipotesi in cui il Comune di Squinzano eserciti l’impregiudicata facoltà di adottare il provvedimento di acquisizione di cui all’art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001, a corrispondere alle ricorrenti le indennità dovute secondo i parametri stabiliti da quest’ultima norma;

4)Compensa interamente tra le parti le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Costantini,Presidente

Enrico d'Arpe,Consigliere

Maria Luisa Rotondano,Referendario, Estensore

 

 

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/05/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)