N. 00531/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00036/2012 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 36 del 2012, proposto da: 

Società Immobiliare Meridionale S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Mescia, Antonio Mescia, con domicilio eletto presso Vincenzo Resta in Bari, via Piccinni 210; 

contro

Comune di Foggia, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Barbato, Domenico Dragonetti, con domicilio eletto presso Luigi D'Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23; 

per l'esecuzione della convenzione edilizia registrata in foggia il 15 novembre 1977 al. n. 354°, trascritta il 14.12.1977 al n. 18478/57765, stipulata fra il comune di foggia e la società immobiliare meridionale a r.l., per l’accertamento e declaratoria del diritto di comproprietà della società immobiliare meridionale a r.l., congiuntamente al comune di foggia, dell’area censita nel catasto terreni fg. 125 part.lla 367, nonché per l’annullamento della deliberazione del consiglio comunale di foggia, n. 138 del 24 ottobre 2011, dell’avviso del 17 novembre 2011 di pubblicazione degli elenchi degli immobili rientranti nel piano di dismissione ex art. 58 del d.l. n. 112/2008 e di tutti gli atti presupposti, consequenziali o connessi benché non conosciuti;

 

 

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Foggia;

Viste le memorie difensive;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 aprile 2014 la dott.ssa Maria Colagrande e uditi per le parti i difensori Giuseppe Mescia e Domenico Dragonetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

La Società Immobiliare Meridionale a r.l. espone di aver ceduto gratuitamente, in seno alla convenzione di lottizzazione stipulata il 27 ottobre 1977 con il Comune di Foggia, a saldo degli oneri di urbanizzazione secondaria dovuti per la realizzazione di opere edili oggetto della medesima convenzione, un’area identificata al foglio di mappa n. 125, particella 164, pari a 3000 mq.

Deduce che successivamente la particella 164 originava due particelle, la n. 368 e la n. 367, indicata quest’ultima nel mappale n. 2174/86 con una estensione pari a mq 3.000, benché abbia una superficie reale pari a mq 3.194,00.

Con delibera del Consiglio comunale del 24 ottobre 2011 la particella 367 fg. 125 veniva inserita nell’elenco degli immobili di proprietà del Comune di Foggia, oggetto del piano di dismissione ex art. 58 d.l. 122/2008, elenco pubblicato con avviso del 17 novembre 2011 ed avverso tali atti la ricorrente instava, senza esito, per ottenere lo stralcio dal piano di dismissione della particella 367, contestandone l’esclusiva proprietà in capo al Comune di Foggia.

Con il ricorso, ritualmente notificato e depositato, la Società Immobiliare Meridionale a r.l. impugna la delibera del Consiglio comunale e l’elenco degliimmobili oggetto del piano di dismissione chiedendo, in via principale, accertarsi e dichiararsi la comune proprietà dell’area censita al fg. 125, particella 367, quantificandone le quote ideali di proprietà rispettivamente spettanti al Comune di Foggia e ad essa ricorrente e annullarsi i provvedimenti impugnati per i seguenti motivi:

- violazione e falsa applicazione dell’art. 58 del D.L. 25 giugno 2008 n. 112;

- violazione e falsa applicazione del terzo comma dell’art. 1108 c.c.;

- violazione e falsa applicazione della convenzione edilizia, registrata in Foggia il 15 novembre 1977 al n. 3540 e trascritta il 14 dicembre 1977 al n. 18478/57765;

- violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della l. 7 agosto 1990 n. 241;

- eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto;

- eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria;

- eccesso di potere per sviamento dell’azione amministrativa.

Il Comune di Foggia costituendosi chiedeva il rigetto del ricorso, pur non contestando il fatto che la particella 367 avesse un’area pari a 3194 mq, e nel corso del giudizio depositava copia del contratto di vendita dell’immobile per cui è causa stipulato il 15 ottobre 2013.

All’udienza del 2 aprile 2014 le parti sono state invitate a discutere sulla questione di difetto di giurisdizione prospettata d’ufficio dal Collegio, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., che dunque va esaminata preliminarmente.

Orbene, occorre a tal fine stabilire se la domanda di accertamento del regime di comproprietà della particella n. 367 fg. 125 abbia ad oggetto, come sostenuto dal ricorrente, l’esecuzione della convenzione ripassata fra le parti che reca in sé la cessione al Comune di detta particella a scomputo degli oneri di urbanizzazione - e ritenere pertanto la giurisdizione esclusiva di questo tribunale ai sensi dell’art. 11 della l. 241/90 - oppure se essa domanda esuli da tale specifico ambito.

In linea di principio certamente la convenzioni di lottizzazione, tale è la fonte della cessione per cui è causa, rientra nella categoria degli accordi sostitutivi di provvedimenti attratti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 11 l. 241/90 limitatamente alla formazione, conclusione ed esecuzione della convenzione (C.d.S., sez. IV 8 luglio 2013 n. 3597).

Tuttavia il contratto, mediante il quale la società ricorrente ha ceduto l’area di 3000 mq identificata nella particella n. 164, poi n. 367, non è suscettibile di ulteriore esecuzione, avendo prodotto l’effetto reale di trasferire la proprietà in capo al Comune acquirente all’atto della manifestazione del consenso traslativo, senza alcuna prestazione corrispettiva del Comune.

Infatti la cessione dell’area in questione, a scomputo totale degli oneri di urbanizzazione dovuti dalla ricorrente, costituisce essa stessa esecuzione della convenzione perché realizza, ai sensi dell’art. 1197 c.c., un’ipotesi di prestazione (cessione dell’area) in luogo di adempimento (oneri di urbanizzazione dovuti dalla ricorrente).

Ne consegue che l’accordo in questione non è suscettibile di ulteriori vicende sul piano funzionale essendosi prodotti, con la prestazione del consenso traslativo, gli effetti previsti dalla legge e quelli che erano nella disponibilità delle parti (passaggio della proprietà dell’area e contestuale estinzione e dell’obbligazione inerente agli oneri di urbanizzazione).

Né può avere rilevanza a tal fine la circostanza che il terreno costituente la particella 367 sia intercluso – in quanto mancherebbe in tal caso, secondo la ricorrente, la disponibilità materiale del bene in capo al Comune e dunque uno degli effetti tipici della cessione in proprietà - sia perché di ciò avrebbe potuto dolersi solo il Comune quale proprietario, con conseguente difetto, sotto tale profilo, della legittimazione della ricorrente, sia perché nella cessione di immobilila consegna, cioè l’assunzione in capo all’avente causa della disponibilità materiale del bene, avviene in modo simbolico e si ha per eseguita quando non sia impedita dall’altrui possesso, ma sul punto la ricorrente nulla deduce, non potendosi ovviamente l’ipotesi di interclusione assimilarsi a tale impedimento.

Pertanto la domanda di accertamento della natura comune della proprietà del bene ceduto non attiene alla esecuzione della convenzione (e in specie della accessoria cessione a scomputo) da intendersi, per quanto detto, compiuta.

Tanto basterebbe per escludere la giurisdizione di questo TAR.

Tuttavia neppure si configura, come invece sostenuto in sede di discussione dalla ricorrente, l’omissione, da parte del Comune, di un atto vincolato di esecuzione della convenzione (con conseguente attrazione alla giurisdizione esclusiva), che avesse ad oggetto il frazionamento della particella al fine di individuarne la porzione di 3000 mq pervenutagli in proprietà esclusiva.

A tale proposito il Collegio ritiene necessario richiamare preliminarmente i principi in materia di giurisdizione esclusiva dettati dalla Corte costituzionale.

La giurisdizione esclusiva attrae posizioni giuridiche soggettive di diritto e interesse legittimo che sono difficilmente distinguibili nelle materie individuate dal legislatore in quanto “particolari” rispetto alla generale giurisdizione di legittimità ove il riparto fra A.G.O. e A.G.A. segue al discrimine interessi/diritti previsto dall’art. 103 Cost. (C. Cost. 204/04 e 191/06).

Escluso dunque che il legislatore ordinario possa attribuire alla giurisdizione esclusiva blocchi di materie – dovendo queste essere particolari rispetto alla generale giurisdizione di legittimità – non basterà all’interprete riconoscere in concreto la particolare materia di giurisdizione esclusiva per trattenerne la cognizione, ma dovrà comunque stabilire, ove si controverta su diritti, se questa spetta alla giurisdizione ordinaria o amministrativa.

Poiché la distinzione fra interessi e diritti, necessaria ai fini del riparto nella generale giurisdizione di legittimità fra giudice amministrativo e giudice ordinario, è del tutto incerta nelle particolari materie di giurisdizione esclusiva, per poter ritenere sussistente la giurisdizione esclusiva dovrà farsi ricorso ad un altro criterio, comune alla giurisdizione esclusiva e a quella di legittimità, che il giudice delle leggi ha individuato nel fatto che la parte resistente è stata evocata in giudizio per atti, comportamenti od omissioni che sono espressione di un potere autoritativo.

Il giudice amministrativo è dunque giudice del potere pubblico nel momento dinamico dell’esercizio della funzione (C. Cost. 191/2006) e questo è l’unico criterio dirimente per stabilire l’attrazione alla giurisdizione esclusiva degli interessi legittimi e dei diritti coinvolti, tanto che è inutile, ammesso che sia possibile, tentare di distinguerli.

Quindi non basta iscrivere una controversia nella particolare materia devoluta alla giurisdizione esclusiva perché questa si radichi in concreto, dovendosi a tal fine stabilire, sulla base della domanda, se l’Amministrazione sia stata tratta in giudizio nella sua veste di titolare del potere pubblico perché ha adottato o ha omesso di adottare un atto della corrispondente funzione.

Facendo applicazione dei predetti principi al caso di specie deve escludersi la giurisdizione di questo tribunale perché non si configura, in astratto, alcun potere autoritativo del Comune, e dunque alcuna omissione in concreto, di provvedere al frazionamento della particella n. 367 in esecuzione della convenzione.

E’ palese infatti che l’operazione di frazionamento postula in realtà che sia stata già rimossa l’incertezza sulla titolarità della particella 367, però in merito la pubblica amministrazione non dispone di alcun potere, ma solo della facoltà di promuoverne una soluzione negoziale o giudiziale come ogni proprietario.

Quanto appena detto ha un rilievo decisivo anche nell’esame dei motivi di ricorso per l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente nel primo, quinto e sesto motivo di ricorso, il Comune non era tenuto ad effettuare un’accurata e puntuale istruttoria in ordine ai reali proprietari dell’area – recte, alla reale estensione dell’area -, perché ciò implica, all’evidenza, un potere di accertamento da parte del responsabile del procedimento che prescinde, anzi, richiede una modifica delle risultanze catastali e dell’oggetto della cessione dalla quale risulta che l’area ceduta, particella 164, misura are 30.00, pari esattamente a 3000 mq.

Invece l’art. 58 comma 1° del d.l. n.112/2008 stabilisce che l’individuazione dei beni oggetto di dismissione, avviene “redigendo apposito elenco, sulla base e nei limiti della documentazione esistente presso i propri archivi e uffici”.

E’ certo quindi che la p.a. non era tenuta, anzi non poteva compiere ulteriori approfondimenti sulla reale consistenza della proprietà della particella 367, dovendosi attenere a detti limiti.

Né possono trovare accoglimento le altre doglianze espresse nel secondo, terzo, quarto e settimo motivo di ricorso.

E’ pur vero che l’art. 58 comma 5del d.l. 112/08 dispone che “contro l'iscrizione del bene negli elenchi di cui al comma 1 e' ammesso ricorso amministrativo entro sessanta giorni dalla pubblicazione, fermi gli altri rimedi di legge”.

Tuttavia la tutela in sede amministrativa avverso l’iscrizione nell’elenco dei beni alienabili va letta alla luce del predetto comma 1° dello stesso articolo che consente la dismissione dei beni pubblici individuati dall’Ente proprietario come “non strumentali all'esercizio delle proprie funzioni istituzionali”.

Pertanto la tutela dinanzi al g.a. riguarda l’interesse differenziato ad opporsi alla decisione, di evidente contenuto autoritativo e dispositivo, di ritenere il bene non strumentale all’esercizio delle funzioni istituzionali e di volerlo di conseguenza alienare, disponendo in tal caso il Comune di un bene pubblico contro l’opposto interesse, collettivo o individuale, dei cittadini.

Invece la ricorrente impugna la delibera e l’iscrizione della particella 367 nell’elenco dei beni oggetto del piano di dismissione, non già perché intenda preservarne la proprietà e funzione pubblica, solo in tal caso radicandosi la giurisdizione amministrativa, ma quali atti dispositivi di un diritto patrimoniale in tutto analoghi alla alienazione di un bene che assume essere di sua proprietà.

Ne consegue che tutte le censure rivolte alla delibera consiliare e alla iscrizione nell’elenco devono essere respinte perché in parte sono infondate, avendo il Comune correttamente agito “redigendo apposito elenco, sulla base e nei limiti della documentazione esistente presso i propri archivi e uffici” - ovvero sulla base della convenzione e delle risultanze catastali – dei beni incontestatamente non strumentali all’esercizio delle funzioni istituzionali, in parte inammissibili perché in realtà prospettano, come la domanda di accertamento, questioni riservate alla giurisdizione del giudice ordinario.

Ferma dunque la validità del procedimento amministrativo prodromico alla proposta di vendita dei beni iscritti nell’elenco approvato con la delibera impugnata, l’opposto titolo di chi si afferma proprietario o comproprietario di taluno di detti beni va azionato dinanzi al giudice ordinario.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile per difetto di giurisdizione dell'adito tribunale amministrativo in favore del giudice ordinario, innanzi al quale le parti potranno riassumere il giudizio nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, ai sensi dell'art. 11 comma 2 c.p.a., con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda, e in parte infondato.

In considerazione dell’esito del giudizio sussistono giusti motivi per compensarne integralmente le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, nei sensi e nei termini spiegati in motivazione, dichiara il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario limitatamente alle domande di esecuzione della convenzione edilizia e di accertamento del diritto di comproprietà, e lo respinge relativamente alla domanda di annullamento degli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Desirèe Zonno, Primo Referendario

Maria Colagrande, Referendario, Estensore

 

 

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)