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Servizio raccolta abiti usati - TAR Pescara n.39/2014

Pubblico
Lunedì, 1 Giugno, 2015 - 02:00

Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo, sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), sentenza n. 39 del 13 gennaio 2014, sull'affidamento servizio raccolta biti usati
 
N. 00039/2014 REG.PROV.COLL.
 
N. 00286/2013 REG.RIC.
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
 
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo
 
sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
 
ha pronunciato la presente
SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 286 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Humana People to People Italia S.C.R.A.L., rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Todarello, Claudia Sarrocco e Giustino Sartorelli, con domicilio eletto presso Giustino Sartorelli in Pescara, via Piave, 91; 
contro
Attiva S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Basilavecchia, con domicilio eletto presso Massimo Basilavecchia in Pescara, viale Kennedy, 47; 
nei confronti di
- Cannone S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Guantario, con domicilio eletto presso Aldo D'Onofrio in Pescara, via Maestri del Lavoro, 31;
- Pat Service S.r.l. e Comune di Pescara, non costituiti in giudizio; 
per l'annullamento
del provvedimento 5 giugno 2013, n. 1296, con il quale la Commissione di gara ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara avente ad oggetto “l’affidamento non oneroso di raccolta di abiti usati e scarpe da effettuarsi nel Comune di Pescara”; nonchè degli atti presupposti e connessi, tra i quali il disciplinare di gara nella parte in cui ha disposto l’esclusione dalla procedura in caso di mancata presentazione di un “piano economico finanziario (PEF), nel quale vengano sintetizzate le previsioni economiche e finanziarie dell’offerente nei 5 anni di affidamento” ed il provvedimento del 6 giugno 2013 di aggiudicazione della gara alla società Cannone.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Attiva S.p.A. e di Cannone S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla società Cannone;
Vista l’ordinanza collegiale 25 luglio 2013, n. 123, con la quale è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2014 il dott. Michele Eliantonio e uditi l'avv. Claudia Sarrocco per la società ricorrente, l'avv. Massimo Basilavecchia per la soc. Attiva e l'avv. Antonio Guantario per la società Cannone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
 
La società Attiva - Industria del Recupero s.p.a., società pubblica che svolge la gestione integrata dei servizi di igiene ambientale, ha indetto una procedura aperta avente ad oggetto l’ “affidamento non oneroso del servizio di raccolta di abiti, scarpe ed accessori usati da effettuarsi nel Comune di Pescara”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il disciplinare di gara, al punto 4) prevedeva l’attribuzione di un punteggio per la manutenzione delle aree verdi e per l’offerta tecnica; era, inoltre, testualmente specificato che, ai fini dell’aggiudicazione, i partecipanti avrebbero dovuto dimostrare la “sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta presentata, allegando, pena l’esclusione, un piano economico e finanziario (PEF), nel quale vengono sintetizzate le previsioni economiche e finanziarie dell'offerente nei 5 anni di affidamento”. Tale piano avrebbe dovuto, tra l’altro, essere corredato da una breve nota illustrativa per dimostrare la congruità delle ipotesi tecnico-economiche considerate da cui risultava la metodologia utilizzata per la valutazione dei ricavi, il calcolo del valore attuale netto (VAN) dell’operazione, dimostrando l’equilibrio economico-finanziario della complessiva gestione, evidenziando sia il valore per ogni singolo anno sia il progressivo di piano, per l’intero periodo di efficacia dell’affidamento. Tale Piano Economico e Finanziario, in definitiva, aveva la funzione di permettere alla Stazione Appaltante di verificare in concreto l'equilibrio economico e finanziario delle offerte presentate dalle imprese concorrenti al fine di valutarne la relativa sostenibilità economica.
In nessuna parte del disciplinare, peraltro, veniva specificato che tale PEF fosse elaborato sulla base di un determinato quantitativo di abiti raccolti; peraltro, in risposta ad un quesito posto da una delle concorrenti sui “quantitativi di rifiuto raccolti nel 2011 e 2012”, la stazione appaltante in data 22 agosto 2012 aveva comunicato i seguenti quantitativi di raccolta forniti dal gestore uscente: “nel corso del 2011 sono state raccolte complessivamente 100,10 tonnellate di abiti post-consumo. Nel periodo da gennaio a giugno 2012 sono state raccolte complessivamente 87,10 tonnellate di abiti post consumo” (corrispondenti cioè a circa 180 tonnellate annue).
La società ricorrente, avendo presentato la migliore offerta, si è vista richiedere dalla Stazione appaltante dei chiarimenti in ordine alla “eventuali ragioni a sostegno delle notevoli differenze tra i quantitativi di raccolta ipotizzati nel PEF (500 t/a sulla base di similitudini con altri comuni abruzzesi) e quelli stimati dalla Stazione Appaltante su dati reali (180 t/a nel 2012, in linea con la media nazionale)”
In risposta a tale richiesta di chiarimenti, la Humana ha precisato innanzitutto che nella propria offerta era stato indicato un quantitativo inferiore (complessivamente al di sotto delle 300 tonnellate/anno); ha precisato, inoltre, che “l’aspettativa di raccolta pro-capite di 2.62 Kg/abitante” (per un totale pari a circa 300 tonnellate/anno) era fondata su “dati ufficiali sulla raccolta differenziata da frazione tessile” ed, in particolare, sul “Rapporto Rifiuti Urbani 2011 dell’Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale” (che evidenziavano una media a livello nazionale, di 2,06 kg pro capite all’anno e nella Regione Abruzzo di 3,78 Kg pro capite all'anno) e sui dati del “VII rapporto sulle raccolte differenziate 2011 dell’Osservatorio Regionale Rifiuti Regione Abruzzo" (che individuavano una raccolta differenziata da frazione tessile pari, nel 2011, a 1,66 Kg pro capite all’anno, dato che, tuttavia, includeva anche i Comuni ove non era ancora presente la raccolta differenziata da frazione tessile). Ha riferito, inoltre, di essere titolare del servizio di raccolta frazione tessile in alcune amministrazioni comunali limitrofe al Comune di Pescara (Francavilla al Mare, Lanciano, Giulianova, Città Sant’Angelo) con una raccolta di 2,89 Kg pro capite e che il dato fornito dal gestore uscente (0,81 Kg pro capite nel 2011, 1,4 Kg pro capite nel 2012), era il risultato della cattiva gestione del servizio.
In data 22 marzo 2013, alla società Humana è stato comunicato che la Commissione di gara aveva “ritenuto ingiustificatamente alti i ricavi di gestione indicati” ed aveva richiesto di “rielaborare il PEF adeguando le sole ipotesi di quantità raccolte annualmente al dato reale del Comune di Pescara” (180 t/a), con la precisazione che tale valore avrebbe potuto essere incrementato “di una percentuale massima pari a quella dei cassonetti in più offerti in sede di gara rispetto ai 70 minimi richiesti”. Ha, infine, testualmente anche precisato che “il PEF dovrà essere rielaborato mantenendo inalterate tutte le altre voci di costo e di prezzi di vendita. Chiediamo inoltre di ricalcolare il VAN con i nuovi flussi generati dalla modifica delle quantità raccolte”.
Avendo la ricorrente ribadito la sostenibilità economica della propria offerta e la congruità dei dati posti a base della stessa, con comunicazione del 5 giugno 2012 è stata disposta la sua esclusione dalla procedura di gara a causa “della mancata rielaborazione del PEF e del relativo VAN e ferma la considerazione che l’offerta presenta delle gravi ed insanabili incongruenze che non la rendono sostenibile dal punto di vista economico, valutata altresì l'irrilevanza delle motivazioni addotte”.
Con il ricorso in esame ha impugnato tale esclusione, deducendo che provvedimento di esclusione disposto dalla Commissione di gara era viziato da macroscopici errori di fatto e denotava manifesta illogicità della valutazione operata dalla commissione ed insufficienza della relativa motivazione.
Ha dedotto, in particolare, che:
- il provvedimento in oggetto era viziato da grave carenza di istruttoria e motivazione, in quanto la stazione appaltante non aveva fornito una giustificazione analitica delle ragioni dell’esclusione, limitandosi ad affermare l’asserita “incongruenza” dell’offerta di Humana, e addirittura liquidando i chiarimenti e giustificazioni come “irrilevanti”, senza procedere alla loro confutazione;
- l’esclusione era viziata da errore di fatto, poiché fondata su un dato (i quantitativi di raccolta per gli anni 2011 e 2012, forniti dal gestore uscente), inaffidabile e dunque inidoneo a fungere da riferimento per la predisposizione dell’offerta di gara (circa 1,4 Kg pro capite all’anno) a fronte di una media che si attesta, a livello nazionale, a 2,06 kg pro capite all’anno; ed alla esperienza della ricorrente per l’anno 2012 nei comuni limitrofi al Comune di Pescara (Francavilla al Mare, Lanciano, Giulianova, Città Sant'Angelo) che si attesta a 2,89 Kg pro capite;
- il provvedimento violava le stesse disposizioni del bando di gara, oltre che della disciplina in materia di contratti pubblici, in quanto la Commissione non aveva compiuto la prevista “verifica di congruità” sull’offerta di Humana, come richiesto dal bando, ma, semplicemente, avrebbe preteso da Humana l’applicazione a base dell’offerta di gara dei dati di raccolta per gli anni 2011 e 2012 forniti dal gestore uscente, con la possibilità al massimo di aumentare tale quantità in percentuale ai “cassonetti in più” offerti; mentre l’applicazione di tale dato nella predisposizione dell’offerta non era in alcun modo richiesta o prevista dalla lex specialis di gara, che richiedeva esclusivamente la “sostenibilità” dell’offerta e la “congruità” delle ipotesi alla base del PEF;
- tali dati, inoltre, erano inaffidabili, e comunque inidonei ad essere applicati a base dell’offerta di gara, per cui la valutazione compiuta dalla commissione era, inoltre, manifestamente irragionevole e incongrua.
Avendo appreso che nelle more del giudizio la società Attiva con atto 6 giugno 2013 aveva aggiudicato la gara alla società Cannone s.r.l., con motivi aggiunti ha esteso l’impugnativa nei confronti di tale atto, deducendo nella sostanza che anche il PEF di tale società conteneva gravi e manifeste incongruenze ed omissioni nei costi relativamente alla manutenzione del verde ed al servizio di raccolta, di trattamento, di selezione e di igienizzazione degli abiti usati.
Tali doglianze sono state ulteriormente illustrate con memorie depositate il 3 settembre ed il 23 dicembre 2013.
La società Attiva si è costituita in giudizio e con memorie depositate il 23 luglio, il 3 settembre ed il 28 dicembre 2013, ha pregiudizialmente eccepito la mancata tempestiva impugnativa dell’atto con il quale la stazione appaltante aveva indicato i quantitativi di rifiuti raccolti nel Comune negli anni passati e l’illogicità e la contraddittorietà delle censure dedotte, con le quali, peraltro, sarebbero state dedotte inammissibili censure di merito; ha, inoltre, diffusamente contestato il fondamento delle censure dedotte.
Si è anche costituita in giudizio la società Cannone s.r.l., che, dopo aver anch’essa proposte analoghe eccezioni di rito, con ricorso incidentale, poi integrato con motivi aggiunti, ha dedotto che la ricorrente avrebbe dovuto, in ogni caso, essere esclusa dalla gara per avere presentato una documentazione incompleta. Ha, inoltre, meglio illustrato le proprie ragioni con memoria depositata il 2 settembre 2013.
Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2014 la causa è stata trattenuta a decisione.
.
DIRITTO
 
1. - Il ricorso in esame è diretto in via principale avverso il provvedimento 5 giugno 2013, n. 1296, con il quale la Commissione di gara ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara avente ad oggetto “l’affidamento non oneroso di raccolta di abiti usati e scarpe da effettuarsi nel Comune di Pescara”; nonchè avverso gli atti presupposti e connessi, tra i quali il disciplinare di gara nella parte in cui ha disposto l’esclusione dalla procedura in caso di mancata presentazione di un “piano economico finanziario (PEF), nel quale vengano sintetizzate le previsioni economiche e finanziarie dell’offerente nei 5 anni di affidamento”.
Con motivi aggiunti l’impugnativa è stata poi estesa nei confronti del provvedimento del 6 giugno 2013 di aggiudicazione della gara alla società Cannone.
Tale impugnato provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara - come sopra ampiamente esposto - è stato determinato dalla circostanza che, in ragione della mancata rielaborazione del Piano Economico e Finanziario (PEF) presentato e del relativo valore attuale netto (VAN), l’offerta presentava “delle gravi ed insanabili incongruenze che non la rendono sostenibile dal punto di vista economico”.
Va, invero, al riguardo sommariamente ricordato che:
- il disciplinare di gara imponeva ai partecipanti dimostrare la “sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta presentata, allegando, pena l’esclusione, un piano economico e finanziario (PEF), nel quale vengono sintetizzate le previsioni economiche e finanziarie dell'offerente nei 5 anni di affidamento”. Tale piano avrebbe dovuto, tra l’altro, essere corredato da una breve nota illustrativa per dimostrare la congruità delle ipotesi tecnico-economiche considerate da cui risultava la metodologia utilizzata per la valutazione dei ricavi, il calcolo del valore attuale netto (VAN) dell’operazione, dimostrando l’equilibrio economico-finanziario della complessiva gestione, evidenziando sia il valore per ogni singolo anno sia il progressivo di piano, per l’intero periodo di efficacia dell’affidamento.
- la Stazione appaltante aveva chiesto dei chiarimenti in ordine alla “eventuali ragioni a sostegno delle notevoli differenze tra i quantitativi di raccolta ipotizzati nel PEF (500 t/a) e quelli stimati dalla Stazione Appaltante sui dati reali” (180 t/a nel 2012, pari a 0,81 Kg pro capite nel 2011 e 1,4 Kg pro capite nel 2012);
- la Humana aveva precisato che quantitativo previsto era in realtà inferiore (cioè al di sotto delle 300 tonnellate/anno) e che “l’aspettativa di raccolta pro-capite di 2.62 Kg/abitante” (per un totale pari a circa 300 tonnellate/anno) era fondata su “dati ufficiali sulla raccolta differenziata da frazione tessile” sia a livello nazionale (media di 2,06 kg pro capite all’anno), sia relativamente alla Regione Abruzzo (3,78 Kg pro capite all'anno), oltre che sulla sua diretta esperienza di raccolta in comuni limitrofi;
- la Commissione di gara ha “ritenuto ingiustificatamente alti i ricavi di gestione indicati” ed ha richiesto di “rielaborare il PEF adeguando le sole ipotesi di quantità raccolte annualmente al dato reale del Comune di Pescara” (180 t/a), con la precisazione che tale valore avrebbe potuto essere incrementato “di una percentuale massima pari a quella dei cassonetti in più offerti in sede di gara rispetto ai 70 minimi richiesti” (cioè di circa il 20% in più);
- la ricorrente ha ribadito la sostenibilità economica della propria offerta e la congruità dei dati posti a base della stessa.
Con l’atto impugnato è stata nella sostanza disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara in ragione della insostenibilità dell’offerta dal punto di vista economico.
2. - Fatte tali precisazioni, va evidenziato che con il ricorso, così come originariamente proposto, la ricorrente si è lamentata nella sostanza del fatto che tale atto di esclusione era inficiato da macroscopici errori di fatto, da manifesta illogicità della valutazione operata dalla commissione e da insufficienza della relativa motivazione.
In particolare, ha dedotto che:
a) la stazione appaltante non aveva fornito una giustificazione analitica delle ragioni dell’esclusione;
b) l’esclusione si fondava su un dato (i quantitativi di raccolta per gli anni 2011 e 2012, forniti dal gestore uscente) nella sostanza inaffidabile;
c) non era stata effettuata una “verifica di congruità” sull’offerta di Humana, come richiesto dal bando, ma si era pretesa l’applicazione a base dell’offerta di gara dei dati di raccolta per gli anni 2011 e 2012 forniti dal gestore uscente, non richiesta o prevista dalla lex specialis di gara;
d) essendo tali dati inaffidabili ed inidonei ad essere applicati a base dell’offerta di gara, la valutazione compiuta dalla Commissione era manifestamente irragionevole e incongrua.
Tali censure, va subito precisato, sono prive di pregio e tale circostanza può dispensare il Collegio dall’esaminare le eccezioni di rito dedotte dalle parti resistenti.
Ai fini del decidere deve, invero, partirsi dal rilievo che - come costantemente precisato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. da ultimo, Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711, sez. IV 30 maggio 2013, n. 2956, sez. V 26 settembre 2013, n. 4761 e sez. VI 20 settembre 2013, n. 4676) - le valutazioni delle offerte effettuate dalla stazione appaltante costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabili solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e che, di conseguenza, il giudice amministrativo può sindacare tali valutazioni solo sotto i profili della loro logicità e ragionevolezza, della carenza di istruttoria e della erroneità dei fatti, senza che possa procedere autonomamente alla verifica di congruità, sovrapponendo la propria idea tecnica al giudizio dell’organo amministrativo, al quale la legge attribuisce la tutela dell’apprezzamento dell’interesse pubblico nel caso concreto.
In definitiva, cioè, le valutazioni tecniche, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfuggono in via generale al sindacato del giudice amministrativo, ove non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, per cui il giudice può solo a sindacare le valutazioni rese dalla Pubblica amministrazione sotto i profili della loro logicità e ragionevolezza, della carenza di istruttoria e della erroneità dei fatti, ma non può anche spingersi a sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Amministrazione.
3. - Fatta tale premessa, va evidenziato che nella specie la ricorrente ha contestato i criteri valutativi utilizzati dalla Commissione di gara ed ha dedotto che tale valutazione in ordine alla sostenibilità dell’offerta della ricorrente dal punto di vista economico era inficiata, oltre che da difetto e da illogicità di motivazione, anche da un evidente errore di fatto, in quanto si fondava, a suo dire, su un dato (i quantitativi di raccolta per gli anni 2011 e 2012, forniti dal gestore uscente) inaffidabile e non previsto dalla lex specialis di gara; ed a sostegno di tale erroneità della valutazione operata dalla Stazione appaltante ha dedotto per un verso che la percentuale di raccolta realizzata dal precedente gestore (a 0,81 Kg per abitante nel 2011 e 1,4 Kg pro capite nel 2012) derivava da una cattiva gestione del servizio e per altro verso ha documentato che tale percentuale contrastava con i dati ufficiali sulla raccolta differenziata da frazione tessile a livello nazionale (2,06 kg pro capite all’anno) e regionale (3,78 kg pro capite all'anno), oltre che con la sua diretta esperienza nella raccolta degli abiti usati nei comuni limitrofi di Francavilla al Mare, Lanciano, Giulianova, Città Sant'Angelo (2,89 Kg pro capite).
In estrema sintesi, la ricorrente con i motivi dedotti non contesta il predetto dato storico del quantitativo di abiti usati raccolti nel Comune, ma sostiene innanzi tutto l’inattendibilità di tale dato perche frutto di una cattiva gestione; inoltre, afferma che tale inattendibilità sarebbe confermata dalle percentuali di raccolta effettuate a livello nazionale e locale, per cui “l’aspettativa di raccolta pro-capite di 2.62 Kg/abitante” sarebbe in realtà congrua, con conseguente sostenibilità del Piano Economico e Finanziario.
Ritiene il Collegio che tali censure, così come prospettate, non siano idonee ad inficiare la legittimità dell’impugnato atto di esclusione dalla gara.
Giova in merito ricordare che il disciplinare della gara in questione aveva imposto ai partecipanti di dimostrare la “sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta presentata”, allegando, pena l’esclusione, un piano economico e finanziario (PEF), nel quale dovevano essere sintetizzate le previsioni economiche e finanziarie dell’offerente nei 5 anni di affidamento.
Tale Piano Economico e Finanziario aveva la funzione di permettere alla Stazione Appaltante di verificare in concreto l’equilibrio economico e finanziario delle offerte presentate dalle imprese concorrenti al fine di valutarne la relativa sostenibilità economica.
Di tale piano si è, invero, già occupato il Giudice di appello, esaminando il ricorso proposto da un altro concorrente, ed in tale occasione con sentenza della V sez. 15 maggio 2013, n. 2632 ha già avuto modo di affermare la legittimità dell’esclusione di un concorrente dalla gara in questione in ragione della mancata sostenibilità economica dell’offerta tecnica.
La legge speciale di gara, va in aggiunta precisato, non imponeva di certo alle concorrenti di elaborare tale PEF sulla base di un determinato quantitativo di abiti raccolti; anche se, in risposta ad un quesito posto da una delle concorrenti sui “quantitativi di rifiuto raccolti nel 2011 e 2012”, la stazione appaltante in data 22 agosto 2012 aveva comunicato che nel corso del 2011 erano state raccolte complessivamente 100,10 tonnellate di abiti post-consumo e di 87,10 tonnellate di abiti post consumo nel periodo da gennaio a giugno 2012.
Pur tuttavia, deve anche evidenziarsi che tale quantitativo costituiva un dato storico con il quale i concorrenti avrebbero dovuto in ogni caso confrontarsi, specie in relazione al fatto che il numero dei punti di raccolta sarebbe rimasto nella sostanza invariato, con la sola possibilità di un modesto incremento.
In definitiva, ritiene la Sezione che i singoli concorrenti, ove avessero inteso ipotizzare dei quantitativi di rifiuto raccolti maggiori, avrebbero dovuto contestualmente fornire puntuali giustificazioni in merito. E’ noto, infatti, che tale quantitativo per un verso è condizionato da fattori locali (abitudini di smaltimento di tali rifiuti, esistenza di circuiti diversi di raccolta da parte di associazioni di volontariato, furti, condizione economica degli abitanti della zona) e per altro verso non è generalmente modificabile in tempi brevi a seguito di campagne di sensibilizzazione o di un modesto incremento dei punti di raccolta.
E proprio con riferimento a tali considerazioni la Commissione di gara ha ritenuto non realistico un ipotizzato raddoppio del quantitativo dei rifiuti raccolti, che sarebbe dovuto passare con il cambio del gestore da 1,4 Kg/abitante a 2.62 Kg/abitante all’anno; per cui, in definitiva, deve ritenersi che la stazione appaltante abbia fornito una giustificazione analitica delle ragioni dell’esclusione.
Con il gravame la ricorrente, peraltro, ha dedotto per un verso che i quantitativi di raccolta per gli anni 2011 e 2012, forniti dal gestore uscente, erano nella sostanza inaffidabile, in quanto frutto di una cattiva gestione del servizio, e per altro verso che non era stata effettuata una seria “verifica di congruità” dell’offerta di Humana, in relazione ai dati da questo forniti.
La prima di tale doglianze, ad avviso del Collegio, non può ritenersi fondata, in quanto priva dell’imprescindibile supporto probatorio: la ricorrente, infatti, si limita ad affermare tale cattiva gestione, ma nulla deduce e documenta al riguardo.
Mentre la seconda appare smentita dal predetto dato storico preso a base della “verifica di congruità”.
Ora, in relazione a quelli che sono i limiti del sindacato di questo Giudice sulle valutazione della Commissione di gara, non sembra alla Sezione che il giudizio formulato in merito sia manifestamente illogico o irragionevole, o che l’esclusione sia stata assunta a seguito di un’istruttoria carente o si basi su dei fatti errati. Non sembra infatti illogico il ritenere non realistico un immediato raddoppio del quantitativo del materiale raccolto, così come ipotizzato dalla ricorrente, secondo la quale la percentuale di raccolta dovrebbe passare con il cambio del gestore da 1,4 Kg/abitante a 2.62 Kg/abitante all’anno e ciò anche con riferimento alla media a livello nazionale che la stessa ricorrente afferma attestarsi sui 2,06 kg pro capite all’anno.
Deve, in definitiva, concludersi che - contrariamente a quanto ipotizzato con il gravame - la stazione appaltante abbia fornito una giustificazione analitica delle ragioni dell’esclusione, mentre non è stata dimostrata l’inaffidabilità del dato su cui si fondava tale esclusione (i quantitativi di raccolta per gli anni 2011 e 2012, forniti dal gestore uscente), per cui la “verifica di congruità” non risulta manifestamente irragionevole e incongrua.
4. - Una volta giunti a tale conclusione, una volta cioè ritenute prive di pregio e censure dedotte avverso l’esclusione dalla gara, sembra evidente l’inammissibilità dei motivi aggiunti, con i quali è stata contestata la legittimità dell’atto di aggiudicazione della gara alla società Cannone s.r.l. e con i quali si è dedotto nella sostanza che anche il PEF di tale società conteneva gravi e manifeste incongruenze ed omissioni nei costi relativamente alla manutenzione del verde ed al servizio di raccolta, di trattamento, di selezione e di igienizzazione degli abiti usati, per cui anche tale società avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Va, invero, al riguardo osservato che - come costantemente precisato dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo, Cons. St, sez. V, 19 aprile 2013, n. 2206) - non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara al concorrente escluso dalla gara, che abbia impugnato l’atto di esclusione e la cui impugnazione sia stata respinta.
Infatti, nel caso in cui l’Amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara, non avendo un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla gara.
Né può ritenersi che a seguito della richiesta esclusione dalla gara anche della società Cannone la stazione appaltante avrebbe dovuto indire una nuova gara (e quindi consentire alla ricorrente di partecipare a tale nuova gara), in quanto anche un’altra società è stata dichiarata idonea ed inserita nella graduatoria di merito; e la ricorrente non ha dedotto alcuna censura nei confronti dell’inserimento in graduatoria di tale terza classificata.
5. - Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere respinto.
Sussistono, tuttavia, in relazione alla complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.
.
P.Q.M.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Michele Eliantonio,Presidente, Estensore
Dino Nazzaro,Consigliere
Massimiliano Balloriani,Consigliere
 
 
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
 
 
 
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/01/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo, sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), sentenza n. 39 del 13 gennaio 2014
 
N. 00039/2014 REG.PROV.COLL.
 
N. 00286/2013 REG.RIC.
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
 
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo
 
sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
 
ha pronunciato la presente
SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 286 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Humana People to People Italia S.C.R.A.L., rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Todarello, Claudia Sarrocco e Giustino Sartorelli, con domicilio eletto presso Giustino Sartorelli in Pescara, via Piave, 91; 
contro
Attiva S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Basilavecchia, con domicilio eletto presso Massimo Basilavecchia in Pescara, viale Kennedy, 47; 
nei confronti di
- Cannone S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Guantario, con domicilio eletto presso Aldo D'Onofrio in Pescara, via Maestri del Lavoro, 31;
- Pat Service S.r.l. e Comune di Pescara, non costituiti in giudizio; 
per l'annullamento
del provvedimento 5 giugno 2013, n. 1296, con il quale la Commissione di gara ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara avente ad oggetto “l’affidamento non oneroso di raccolta di abiti usati e scarpe da effettuarsi nel Comune di Pescara”; nonchè degli atti presupposti e connessi, tra i quali il disciplinare di gara nella parte in cui ha disposto l’esclusione dalla procedura in caso di mancata presentazione di un “piano economico finanziario (PEF), nel quale vengano sintetizzate le previsioni economiche e finanziarie dell’offerente nei 5 anni di affidamento” ed il provvedimento del 6 giugno 2013 di aggiudicazione della gara alla società Cannone.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Attiva S.p.A. e di Cannone S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla società Cannone;
Vista l’ordinanza collegiale 25 luglio 2013, n. 123, con la quale è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2014 il dott. Michele Eliantonio e uditi l'avv. Claudia Sarrocco per la società ricorrente, l'avv. Massimo Basilavecchia per la soc. Attiva e l'avv. Antonio Guantario per la società Cannone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
 
La società Attiva - Industria del Recupero s.p.a., società pubblica che svolge la gestione integrata dei servizi di igiene ambientale, ha indetto una procedura aperta avente ad oggetto l’ “affidamento non oneroso del servizio di raccolta di abiti, scarpe ed accessori usati da effettuarsi nel Comune di Pescara”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il disciplinare di gara, al punto 4) prevedeva l’attribuzione di un punteggio per la manutenzione delle aree verdi e per l’offerta tecnica; era, inoltre, testualmente specificato che, ai fini dell’aggiudicazione, i partecipanti avrebbero dovuto dimostrare la “sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta presentata, allegando, pena l’esclusione, un piano economico e finanziario (PEF), nel quale vengono sintetizzate le previsioni economiche e finanziarie dell'offerente nei 5 anni di affidamento”. Tale piano avrebbe dovuto, tra l’altro, essere corredato da una breve nota illustrativa per dimostrare la congruità delle ipotesi tecnico-economiche considerate da cui risultava la metodologia utilizzata per la valutazione dei ricavi, il calcolo del valore attuale netto (VAN) dell’operazione, dimostrando l’equilibrio economico-finanziario della complessiva gestione, evidenziando sia il valore per ogni singolo anno sia il progressivo di piano, per l’intero periodo di efficacia dell’affidamento. Tale Piano Economico e Finanziario, in definitiva, aveva la funzione di permettere alla Stazione Appaltante di verificare in concreto l'equilibrio economico e finanziario delle offerte presentate dalle imprese concorrenti al fine di valutarne la relativa sostenibilità economica.
In nessuna parte del disciplinare, peraltro, veniva specificato che tale PEF fosse elaborato sulla base di un determinato quantitativo di abiti raccolti; peraltro, in risposta ad un quesito posto da una delle concorrenti sui “quantitativi di rifiuto raccolti nel 2011 e 2012”, la stazione appaltante in data 22 agosto 2012 aveva comunicato i seguenti quantitativi di raccolta forniti dal gestore uscente: “nel corso del 2011 sono state raccolte complessivamente 100,10 tonnellate di abiti post-consumo. Nel periodo da gennaio a giugno 2012 sono state raccolte complessivamente 87,10 tonnellate di abiti post consumo” (corrispondenti cioè a circa 180 tonnellate annue).
La società ricorrente, avendo presentato la migliore offerta, si è vista richiedere dalla Stazione appaltante dei chiarimenti in ordine alla “eventuali ragioni a sostegno delle notevoli differenze tra i quantitativi di raccolta ipotizzati nel PEF (500 t/a sulla base di similitudini con altri comuni abruzzesi) e quelli stimati dalla Stazione Appaltante su dati reali (180 t/a nel 2012, in linea con la media nazionale)”
In risposta a tale richiesta di chiarimenti, la Humana ha precisato innanzitutto che nella propria offerta era stato indicato un quantitativo inferiore (complessivamente al di sotto delle 300 tonnellate/anno); ha precisato, inoltre, che “l’aspettativa di raccolta pro-capite di 2.62 Kg/abitante” (per un totale pari a circa 300 tonnellate/anno) era fondata su “dati ufficiali sulla raccolta differenziata da frazione tessile” ed, in particolare, sul “Rapporto Rifiuti Urbani 2011 dell’Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale” (che evidenziavano una media a livello nazionale, di 2,06 kg pro capite all’anno e nella Regione Abruzzo di 3,78 Kg pro capite all'anno) e sui dati del “VII rapporto sulle raccolte differenziate 2011 dell’Osservatorio Regionale Rifiuti Regione Abruzzo" (che individuavano una raccolta differenziata da frazione tessile pari, nel 2011, a 1,66 Kg pro capite all’anno, dato che, tuttavia, includeva anche i Comuni ove non era ancora presente la raccolta differenziata da frazione tessile). Ha riferito, inoltre, di essere titolare del servizio di raccolta frazione tessile in alcune amministrazioni comunali limitrofe al Comune di Pescara (Francavilla al Mare, Lanciano, Giulianova, Città Sant’Angelo) con una raccolta di 2,89 Kg pro capite e che il dato fornito dal gestore uscente (0,81 Kg pro capite nel 2011, 1,4 Kg pro capite nel 2012), era il risultato della cattiva gestione del servizio.
In data 22 marzo 2013, alla società Humana è stato comunicato che la Commissione di gara aveva “ritenuto ingiustificatamente alti i ricavi di gestione indicati” ed aveva richiesto di “rielaborare il PEF adeguando le sole ipotesi di quantità raccolte annualmente al dato reale del Comune di Pescara” (180 t/a), con la precisazione che tale valore avrebbe potuto essere incrementato “di una percentuale massima pari a quella dei cassonetti in più offerti in sede di gara rispetto ai 70 minimi richiesti”. Ha, infine, testualmente anche precisato che “il PEF dovrà essere rielaborato mantenendo inalterate tutte le altre voci di costo e di prezzi di vendita. Chiediamo inoltre di ricalcolare il VAN con i nuovi flussi generati dalla modifica delle quantità raccolte”.
Avendo la ricorrente ribadito la sostenibilità economica della propria offerta e la congruità dei dati posti a base della stessa, con comunicazione del 5 giugno 2012 è stata disposta la sua esclusione dalla procedura di gara a causa “della mancata rielaborazione del PEF e del relativo VAN e ferma la considerazione che l’offerta presenta delle gravi ed insanabili incongruenze che non la rendono sostenibile dal punto di vista economico, valutata altresì l'irrilevanza delle motivazioni addotte”.
Con il ricorso in esame ha impugnato tale esclusione, deducendo che provvedimento di esclusione disposto dalla Commissione di gara era viziato da macroscopici errori di fatto e denotava manifesta illogicità della valutazione operata dalla commissione ed insufficienza della relativa motivazione.
Ha dedotto, in particolare, che:
- il provvedimento in oggetto era viziato da grave carenza di istruttoria e motivazione, in quanto la stazione appaltante non aveva fornito una giustificazione analitica delle ragioni dell’esclusione, limitandosi ad affermare l’asserita “incongruenza” dell’offerta di Humana, e addirittura liquidando i chiarimenti e giustificazioni come “irrilevanti”, senza procedere alla loro confutazione;
- l’esclusione era viziata da errore di fatto, poiché fondata su un dato (i quantitativi di raccolta per gli anni 2011 e 2012, forniti dal gestore uscente), inaffidabile e dunque inidoneo a fungere da riferimento per la predisposizione dell’offerta di gara (circa 1,4 Kg pro capite all’anno) a fronte di una media che si attesta, a livello nazionale, a 2,06 kg pro capite all’anno; ed alla esperienza della ricorrente per l’anno 2012 nei comuni limitrofi al Comune di Pescara (Francavilla al Mare, Lanciano, Giulianova, Città Sant'Angelo) che si attesta a 2,89 Kg pro capite;
- il provvedimento violava le stesse disposizioni del bando di gara, oltre che della disciplina in materia di contratti pubblici, in quanto la Commissione non aveva compiuto la prevista “verifica di congruità” sull’offerta di Humana, come richiesto dal bando, ma, semplicemente, avrebbe preteso da Humana l’applicazione a base dell’offerta di gara dei dati di raccolta per gli anni 2011 e 2012 forniti dal gestore uscente, con la possibilità al massimo di aumentare tale quantità in percentuale ai “cassonetti in più” offerti; mentre l’applicazione di tale dato nella predisposizione dell’offerta non era in alcun modo richiesta o prevista dalla lex specialis di gara, che richiedeva esclusivamente la “sostenibilità” dell’offerta e la “congruità” delle ipotesi alla base del PEF;
- tali dati, inoltre, erano inaffidabili, e comunque inidonei ad essere applicati a base dell’offerta di gara, per cui la valutazione compiuta dalla commissione era, inoltre, manifestamente irragionevole e incongrua.
Avendo appreso che nelle more del giudizio la società Attiva con atto 6 giugno 2013 aveva aggiudicato la gara alla società Cannone s.r.l., con motivi aggiunti ha esteso l’impugnativa nei confronti di tale atto, deducendo nella sostanza che anche il PEF di tale società conteneva gravi e manifeste incongruenze ed omissioni nei costi relativamente alla manutenzione del verde ed al servizio di raccolta, di trattamento, di selezione e di igienizzazione degli abiti usati.
Tali doglianze sono state ulteriormente illustrate con memorie depositate il 3 settembre ed il 23 dicembre 2013.
La società Attiva si è costituita in giudizio e con memorie depositate il 23 luglio, il 3 settembre ed il 28 dicembre 2013, ha pregiudizialmente eccepito la mancata tempestiva impugnativa dell’atto con il quale la stazione appaltante aveva indicato i quantitativi di rifiuti raccolti nel Comune negli anni passati e l’illogicità e la contraddittorietà delle censure dedotte, con le quali, peraltro, sarebbero state dedotte inammissibili censure di merito; ha, inoltre, diffusamente contestato il fondamento delle censure dedotte.
Si è anche costituita in giudizio la società Cannone s.r.l., che, dopo aver anch’essa proposte analoghe eccezioni di rito, con ricorso incidentale, poi integrato con motivi aggiunti, ha dedotto che la ricorrente avrebbe dovuto, in ogni caso, essere esclusa dalla gara per avere presentato una documentazione incompleta. Ha, inoltre, meglio illustrato le proprie ragioni con memoria depositata il 2 settembre 2013.
Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2014 la causa è stata trattenuta a decisione.
.
DIRITTO
 
1. - Il ricorso in esame è diretto in via principale avverso il provvedimento 5 giugno 2013, n. 1296, con il quale la Commissione di gara ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara avente ad oggetto “l’affidamento non oneroso di raccolta di abiti usati e scarpe da effettuarsi nel Comune di Pescara”; nonchè avverso gli atti presupposti e connessi, tra i quali il disciplinare di gara nella parte in cui ha disposto l’esclusione dalla procedura in caso di mancata presentazione di un “piano economico finanziario (PEF), nel quale vengano sintetizzate le previsioni economiche e finanziarie dell’offerente nei 5 anni di affidamento”.
Con motivi aggiunti l’impugnativa è stata poi estesa nei confronti del provvedimento del 6 giugno 2013 di aggiudicazione della gara alla società Cannone.
Tale impugnato provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara - come sopra ampiamente esposto - è stato determinato dalla circostanza che, in ragione della mancata rielaborazione del Piano Economico e Finanziario (PEF) presentato e del relativo valore attuale netto (VAN), l’offerta presentava “delle gravi ed insanabili incongruenze che non la rendono sostenibile dal punto di vista economico”.
Va, invero, al riguardo sommariamente ricordato che:
- il disciplinare di gara imponeva ai partecipanti dimostrare la “sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta presentata, allegando, pena l’esclusione, un piano economico e finanziario (PEF), nel quale vengono sintetizzate le previsioni economiche e finanziarie dell'offerente nei 5 anni di affidamento”. Tale piano avrebbe dovuto, tra l’altro, essere corredato da una breve nota illustrativa per dimostrare la congruità delle ipotesi tecnico-economiche considerate da cui risultava la metodologia utilizzata per la valutazione dei ricavi, il calcolo del valore attuale netto (VAN) dell’operazione, dimostrando l’equilibrio economico-finanziario della complessiva gestione, evidenziando sia il valore per ogni singolo anno sia il progressivo di piano, per l’intero periodo di efficacia dell’affidamento.
- la Stazione appaltante aveva chiesto dei chiarimenti in ordine alla “eventuali ragioni a sostegno delle notevoli differenze tra i quantitativi di raccolta ipotizzati nel PEF (500 t/a) e quelli stimati dalla Stazione Appaltante sui dati reali” (180 t/a nel 2012, pari a 0,81 Kg pro capite nel 2011 e 1,4 Kg pro capite nel 2012);
- la Humana aveva precisato che quantitativo previsto era in realtà inferiore (cioè al di sotto delle 300 tonnellate/anno) e che “l’aspettativa di raccolta pro-capite di 2.62 Kg/abitante” (per un totale pari a circa 300 tonnellate/anno) era fondata su “dati ufficiali sulla raccolta differenziata da frazione tessile” sia a livello nazionale (media di 2,06 kg pro capite all’anno), sia relativamente alla Regione Abruzzo (3,78 Kg pro capite all'anno), oltre che sulla sua diretta esperienza di raccolta in comuni limitrofi;
- la Commissione di gara ha “ritenuto ingiustificatamente alti i ricavi di gestione indicati” ed ha richiesto di “rielaborare il PEF adeguando le sole ipotesi di quantità raccolte annualmente al dato reale del Comune di Pescara” (180 t/a), con la precisazione che tale valore avrebbe potuto essere incrementato “di una percentuale massima pari a quella dei cassonetti in più offerti in sede di gara rispetto ai 70 minimi richiesti” (cioè di circa il 20% in più);
- la ricorrente ha ribadito la sostenibilità economica della propria offerta e la congruità dei dati posti a base della stessa.
Con l’atto impugnato è stata nella sostanza disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara in ragione della insostenibilità dell’offerta dal punto di vista economico.
2. - Fatte tali precisazioni, va evidenziato che con il ricorso, così come originariamente proposto, la ricorrente si è lamentata nella sostanza del fatto che tale atto di esclusione era inficiato da macroscopici errori di fatto, da manifesta illogicità della valutazione operata dalla commissione e da insufficienza della relativa motivazione.
In particolare, ha dedotto che:
a) la stazione appaltante non aveva fornito una giustificazione analitica delle ragioni dell’esclusione;
b) l’esclusione si fondava su un dato (i quantitativi di raccolta per gli anni 2011 e 2012, forniti dal gestore uscente) nella sostanza inaffidabile;
c) non era stata effettuata una “verifica di congruità” sull’offerta di Humana, come richiesto dal bando, ma si era pretesa l’applicazione a base dell’offerta di gara dei dati di raccolta per gli anni 2011 e 2012 forniti dal gestore uscente, non richiesta o prevista dalla lex specialis di gara;
d) essendo tali dati inaffidabili ed inidonei ad essere applicati a base dell’offerta di gara, la valutazione compiuta dalla Commissione era manifestamente irragionevole e incongrua.
Tali censure, va subito precisato, sono prive di pregio e tale circostanza può dispensare il Collegio dall’esaminare le eccezioni di rito dedotte dalle parti resistenti.
Ai fini del decidere deve, invero, partirsi dal rilievo che - come costantemente precisato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. da ultimo, Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711, sez. IV 30 maggio 2013, n. 2956, sez. V 26 settembre 2013, n. 4761 e sez. VI 20 settembre 2013, n. 4676) - le valutazioni delle offerte effettuate dalla stazione appaltante costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabili solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e che, di conseguenza, il giudice amministrativo può sindacare tali valutazioni solo sotto i profili della loro logicità e ragionevolezza, della carenza di istruttoria e della erroneità dei fatti, senza che possa procedere autonomamente alla verifica di congruità, sovrapponendo la propria idea tecnica al giudizio dell’organo amministrativo, al quale la legge attribuisce la tutela dell’apprezzamento dell’interesse pubblico nel caso concreto.
In definitiva, cioè, le valutazioni tecniche, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfuggono in via generale al sindacato del giudice amministrativo, ove non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, per cui il giudice può solo a sindacare le valutazioni rese dalla Pubblica amministrazione sotto i profili della loro logicità e ragionevolezza, della carenza di istruttoria e della erroneità dei fatti, ma non può anche spingersi a sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Amministrazione.
3. - Fatta tale premessa, va evidenziato che nella specie la ricorrente ha contestato i criteri valutativi utilizzati dalla Commissione di gara ed ha dedotto che tale valutazione in ordine alla sostenibilità dell’offerta della ricorrente dal punto di vista economico era inficiata, oltre che da difetto e da illogicità di motivazione, anche da un evidente errore di fatto, in quanto si fondava, a suo dire, su un dato (i quantitativi di raccolta per gli anni 2011 e 2012, forniti dal gestore uscente) inaffidabile e non previsto dalla lex specialis di gara; ed a sostegno di tale erroneità della valutazione operata dalla Stazione appaltante ha dedotto per un verso che la percentuale di raccolta realizzata dal precedente gestore (a 0,81 Kg per abitante nel 2011 e 1,4 Kg pro capite nel 2012) derivava da una cattiva gestione del servizio e per altro verso ha documentato che tale percentuale contrastava con i dati ufficiali sulla raccolta differenziata da frazione tessile a livello nazionale (2,06 kg pro capite all’anno) e regionale (3,78 kg pro capite all'anno), oltre che con la sua diretta esperienza nella raccolta degli abiti usati nei comuni limitrofi di Francavilla al Mare, Lanciano, Giulianova, Città Sant'Angelo (2,89 Kg pro capite).
In estrema sintesi, la ricorrente con i motivi dedotti non contesta il predetto dato storico del quantitativo di abiti usati raccolti nel Comune, ma sostiene innanzi tutto l’inattendibilità di tale dato perche frutto di una cattiva gestione; inoltre, afferma che tale inattendibilità sarebbe confermata dalle percentuali di raccolta effettuate a livello nazionale e locale, per cui “l’aspettativa di raccolta pro-capite di 2.62 Kg/abitante” sarebbe in realtà congrua, con conseguente sostenibilità del Piano Economico e Finanziario.
Ritiene il Collegio che tali censure, così come prospettate, non siano idonee ad inficiare la legittimità dell’impugnato atto di esclusione dalla gara.
Giova in merito ricordare che il disciplinare della gara in questione aveva imposto ai partecipanti di dimostrare la “sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta presentata”, allegando, pena l’esclusione, un piano economico e finanziario (PEF), nel quale dovevano essere sintetizzate le previsioni economiche e finanziarie dell’offerente nei 5 anni di affidamento.
Tale Piano Economico e Finanziario aveva la funzione di permettere alla Stazione Appaltante di verificare in concreto l’equilibrio economico e finanziario delle offerte presentate dalle imprese concorrenti al fine di valutarne la relativa sostenibilità economica.
Di tale piano si è, invero, già occupato il Giudice di appello, esaminando il ricorso proposto da un altro concorrente, ed in tale occasione con sentenza della V sez. 15 maggio 2013, n. 2632 ha già avuto modo di affermare la legittimità dell’esclusione di un concorrente dalla gara in questione in ragione della mancata sostenibilità economica dell’offerta tecnica.
La legge speciale di gara, va in aggiunta precisato, non imponeva di certo alle concorrenti di elaborare tale PEF sulla base di un determinato quantitativo di abiti raccolti; anche se, in risposta ad un quesito posto da una delle concorrenti sui “quantitativi di rifiuto raccolti nel 2011 e 2012”, la stazione appaltante in data 22 agosto 2012 aveva comunicato che nel corso del 2011 erano state raccolte complessivamente 100,10 tonnellate di abiti post-consumo e di 87,10 tonnellate di abiti post consumo nel periodo da gennaio a giugno 2012.
Pur tuttavia, deve anche evidenziarsi che tale quantitativo costituiva un dato storico con il quale i concorrenti avrebbero dovuto in ogni caso confrontarsi, specie in relazione al fatto che il numero dei punti di raccolta sarebbe rimasto nella sostanza invariato, con la sola possibilità di un modesto incremento.
In definitiva, ritiene la Sezione che i singoli concorrenti, ove avessero inteso ipotizzare dei quantitativi di rifiuto raccolti maggiori, avrebbero dovuto contestualmente fornire puntuali giustificazioni in merito. E’ noto, infatti, che tale quantitativo per un verso è condizionato da fattori locali (abitudini di smaltimento di tali rifiuti, esistenza di circuiti diversi di raccolta da parte di associazioni di volontariato, furti, condizione economica degli abitanti della zona) e per altro verso non è generalmente modificabile in tempi brevi a seguito di campagne di sensibilizzazione o di un modesto incremento dei punti di raccolta.
E proprio con riferimento a tali considerazioni la Commissione di gara ha ritenuto non realistico un ipotizzato raddoppio del quantitativo dei rifiuti raccolti, che sarebbe dovuto passare con il cambio del gestore da 1,4 Kg/abitante a 2.62 Kg/abitante all’anno; per cui, in definitiva, deve ritenersi che la stazione appaltante abbia fornito una giustificazione analitica delle ragioni dell’esclusione.
Con il gravame la ricorrente, peraltro, ha dedotto per un verso che i quantitativi di raccolta per gli anni 2011 e 2012, forniti dal gestore uscente, erano nella sostanza inaffidabile, in quanto frutto di una cattiva gestione del servizio, e per altro verso che non era stata effettuata una seria “verifica di congruità” dell’offerta di Humana, in relazione ai dati da questo forniti.
La prima di tale doglianze, ad avviso del Collegio, non può ritenersi fondata, in quanto priva dell’imprescindibile supporto probatorio: la ricorrente, infatti, si limita ad affermare tale cattiva gestione, ma nulla deduce e documenta al riguardo.
Mentre la seconda appare smentita dal predetto dato storico preso a base della “verifica di congruità”.
Ora, in relazione a quelli che sono i limiti del sindacato di questo Giudice sulle valutazione della Commissione di gara, non sembra alla Sezione che il giudizio formulato in merito sia manifestamente illogico o irragionevole, o che l’esclusione sia stata assunta a seguito di un’istruttoria carente o si basi su dei fatti errati. Non sembra infatti illogico il ritenere non realistico un immediato raddoppio del quantitativo del materiale raccolto, così come ipotizzato dalla ricorrente, secondo la quale la percentuale di raccolta dovrebbe passare con il cambio del gestore da 1,4 Kg/abitante a 2.62 Kg/abitante all’anno e ciò anche con riferimento alla media a livello nazionale che la stessa ricorrente afferma attestarsi sui 2,06 kg pro capite all’anno.
Deve, in definitiva, concludersi che - contrariamente a quanto ipotizzato con il gravame - la stazione appaltante abbia fornito una giustificazione analitica delle ragioni dell’esclusione, mentre non è stata dimostrata l’inaffidabilità del dato su cui si fondava tale esclusione (i quantitativi di raccolta per gli anni 2011 e 2012, forniti dal gestore uscente), per cui la “verifica di congruità” non risulta manifestamente irragionevole e incongrua.
4. - Una volta giunti a tale conclusione, una volta cioè ritenute prive di pregio e censure dedotte avverso l’esclusione dalla gara, sembra evidente l’inammissibilità dei motivi aggiunti, con i quali è stata contestata la legittimità dell’atto di aggiudicazione della gara alla società Cannone s.r.l. e con i quali si è dedotto nella sostanza che anche il PEF di tale società conteneva gravi e manifeste incongruenze ed omissioni nei costi relativamente alla manutenzione del verde ed al servizio di raccolta, di trattamento, di selezione e di igienizzazione degli abiti usati, per cui anche tale società avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Va, invero, al riguardo osservato che - come costantemente precisato dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo, Cons. St, sez. V, 19 aprile 2013, n. 2206) - non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara al concorrente escluso dalla gara, che abbia impugnato l’atto di esclusione e la cui impugnazione sia stata respinta.
Infatti, nel caso in cui l’Amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara, non avendo un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla gara.
Né può ritenersi che a seguito della richiesta esclusione dalla gara anche della società Cannone la stazione appaltante avrebbe dovuto indire una nuova gara (e quindi consentire alla ricorrente di partecipare a tale nuova gara), in quanto anche un’altra società è stata dichiarata idonea ed inserita nella graduatoria di merito; e la ricorrente non ha dedotto alcuna censura nei confronti dell’inserimento in graduatoria di tale terza classificata.
5. - Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere respinto.
Sussistono, tuttavia, in relazione alla complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.
.
P.Q.M.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Michele Eliantonio,Presidente, Estensore
Dino Nazzaro,Consigliere
Massimiliano Balloriani,Consigliere
 
 
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
 
 
 
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/01/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

Pubblicato in: Diritto Amministrativo » Giurisprudenza

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Il conferimento dei dati per le finalità di cui alla lettera A) è obbligatorio per usufruire dei servizi del Titolare e trova le sue basi legali di trattamento, per i punti da I a VII, nella gestione dei rapporti contrattuali o precontrattuali o nella gestione di obblighi di natura legale.

B) Solo previo Suo specifico e distinto consenso, per le seguenti Finalità di Marketing:

  1. marketing diretto: inviarLe, via email, posta e/o sms e/o contatti telefonici, comunicazioni commerciali, auguri in occasione di ricorrenze e/o materiale promozionale sui servizi offerti dal Titolare.

Il conferimento dei dati per le finalità di cui alla lettera B) non è obbligatorio per usufruire dei servizi del Titolare e trova la sua base legale di trattamento nel consenso libero ed informato conferito dall'interessato.

3. MODALITA' DEL TRATTAMENTO

Il trattamento dei Suoi dati personali è realizzato per mezzo delle seguenti operazioni: raccolta, registrazione, organizzazione, conservazione, consultazione, elaborazione, modificazione, selezione, estrazione, raffronto, utilizzo, interconnessione, blocco, comunicazione, cancellazione e distruzione.
In relazione alle indicate finalità, i dati da Lei forniti per mezzo di supporti cartacei e/o telefonicamente e/o telematicamente (anche mediante la compilazione dei moduli/webform predisposte online), saranno oggetto di trattamento sia cartaceo che elettronico e/o automatizzato. Il trattamento dei dati avverrà sempre in modo da garantirne la sicurezza logica e fisica e la riservatezza.
I dati potranno essere trattati solo da operatori autorizzati, precedentemente nominati in qualità di incaricati al trattamento, che vengono periodicamente aggiornati sulle regole della privacy e sensibilizzati al rispetto e alla tutela della dignità e della riservatezza dell'utente.

4. DURATA DEL TRATTAMENTO

I dati personali raccolti in occasione della stipula di contratti o l'avvio di rapporti di servizio con i clienti, saranno conservati per il tempo necessario per adempiere le finalità relative e, comunque, per un tempo non superiore alle tempistiche connesse agli obblighi legali di conservazione delle scritture contabili (attualmente stabiliti in n. 10 anni).
I dati personali raccolti per finalità di marketing diretto, saranno trattati per non oltre 2 anni dalla raccolta.
I dati personali raccolti e trattati ai fini di elaborare preventivi, offerte o proposte commerciali che non abbiano condotto all'instaurazione di un rapporto contrattuale o di servizio, saranno conservati per un periodo max di 12 mesi dall'invio dell'ultima proposta o revisione dell'offerta.
I curriculum vitae ricevuti, via posta o via email, sono conservati solo per il tempo strettamente necessario all'espletazione delle eventuali procedure di selezione. I CV spontaneamente ricevuti in periodi nei quali non sono aperte procedure di selezione, non verranno ne' visionati, ne' archiviati, ne' conservati in alcun modo ma cancellati o distrutti immediatamente dopo la loro ricezione.
Come riportato dall’Informativa Privacy di Aruba S.p.A., provider del sito web dirittoamministrazioni.it, La informiamo che i dati acquisiti dai sistemi informatici preposti al funzionamento del sito web suddetto “saranno conservati in una forma che consenta l'identificazione dell'Interessato per un arco di tempo non superiore a quello necessario al conseguimento delle finalità per le quali sono stati raccolti tenendo in considerazione le leggi applicabili alle attività e ai settori in cui il Titolare opera. I Dati necessari per assolvere ad obblighi fiscali e contabili sono conservati per 10 anni dal termine del rapporto contrattuale (art. 2220 c.c.). I Dati relativi alle richieste di ordini non pagati o annullati o non conclusi sono conservati per 3 mesi. In caso di Servizi di Posta o Connettività i dati di traffico telematico sono conservati per 6 anni. Decorsi i termini così stabiliti, i Dati sono cancellati o trasformati in forma anonima, salvo che la loro ulteriore conservazione sia necessaria per assolvere ad obblighi di legge o per adempiere ad ordini impartiti da Pubbliche Autorità e/o Organismi di Vigilanza.” (Fonte: www.aruba.it/documents/tc-files/it/11_it_privacy_policy_aruba_spa.aspx).
Come riportato dall’Informativa Privacy della società “Brevo SAS”, provider del servizio di newsletter presente sul sito web dirittoamministrazioni.it, La informiamo, che “i dati personali raccolti da Brevo riguardanti le informazioni di identità e contatto dei suoi Utenti sono archiviati per un periodo massimo di due anni dopo la cessazione del rapporto contrattuale per i clienti Utenti, o dopo la loro raccolta da parte del responsabile del trattamento o dall’ultimo contatto dell’Utente prospect per i dati relativi a questi ultimi. La cessazione del rapporto contrattuale si intende come la risoluzione espressa da parte dell’Utente o il non utilizzo del servizio Brevo per un periodo di cinque anni.” (Fonte: https://www.brevo.com/it/legal/privacypolicy).

5. ACCESSO AI DATI

I Suoi dati potranno essere resi accessibili, per le finalità di cui all'art. 2, anche a società terze o altri soggetti che svolgono attività in outsourcing per conto del Titolare (a titolo indicativo, studi professionali, consulenti, ecc.), nella loro qualità di responsabili esterni del trattamento con i quali il Titolare conferma di aver stipulato apposito contratti che regolamentano l’utilizzo, la protezione e la riservatezza dei dati personali trasferiti.

6. COMUNICAZIONE E TRASFERIMENTO DEI DATI

I Suoi dati non saranno oggetto di diffusione. 
Senza la necessità di un espresso consenso (ex art. 6 lett. b) e c) GDPR), il Titolare potrà comunicare i Suoi dati per le finalità di cui all’art. 2. A) a Organismi di Vigilanza, Autorità giudiziarie, nonché, a quei soggetti ai quali la comunicazione sia obbligatoria per legge per l’espletamento delle finalità dette.
I dati personali sono conservati su supporti cartacei e/o elettronici presso la sede del Titolare situata in Rieti, Via Strampelli, 4.
I dati tecnici raccolti attraverso il sito web dirittoamministrazioni.it, sono conservati, presso i server collocati su territorio europeo del registrar Aruba S.p.A. che garantisce l’adozione di adeguate misure di protezione tecniche ed organizzative sulla base di quanto previsto dal Reg. EU 679/16.
I dati tecnici raccolti attraverso ile servizio di newsletter sono conservati, presso i server collocati su territorio europeo del provider Brevo SAS che garantisce l’adozione di adeguate misure di protezione tecniche ed organizzative sulla base di quanto previsto dal Reg. EU 679/16.
La società Diritto Amministrazioni s.r.l.s. non trasferisce dati personali in Paesi extra-UE.

7. NATURA DEL CONFERIMENTO DEI DATI E CONSEGUENZE DEL RIFIUTO A RISPONDERE

Il conferimento dei dati per le finalità di servizio di cui all'art. 2. A) è obbligatorio. In loro assenza, non potremo garantirLe i Servizi dell'azienda.

Il conferimento dei dati per le finalità di marketing diretto di cui all'art. 2. B) è, invece, facoltativo. 
Può, pertanto, decidere di non conferire alcun dato o di negare, successivamente, la possibilità di trattare dati già forniti, nel qual caso, non potrà ricevere newsletter, comunicazioni commerciali e materiale pubblicitario inerente ai Servizi offerti dal Titolare. Continuerà, comunque, ad avere diritto ai servizi offerti dall'azienda.

8. DIRITTI DELL'INTERESSATO

Nella sua qualità di interessato, la informiamo che ha i diritti di cui agli art. 15 GDPR e, precisamente, i diritti di:

  • ottenere la conferma dell'esistenza o meno di dati personali che La riguardano, anche se non ancora registrati, e la loro comunicazione in forma intelligibile;
  • ottenere l'indicazione: a) dell'origine dei dati personali; b) delle finalità e modalità del trattamento; c) della logica applicata in caso di trattamento effettuato con l'ausilio di strumenti elettronici; d) degli estremi identificativi del titolare e degli eventuali responsabili;
  • ottenere: a) l'aggiornamento, la limitazione, la rettificazione, ovvero, quando vi ha interesse, l'integrazione dei dati; b) la cancellazione, la trasformazione in forma anonima o il blocco dei dati trattati in violazione di legge, compresi quelli di cui non è necessaria la conservazione in relazione agli scopi per i quali i dati sono stati raccolti o successivamente trattati; c) l’attestazione che le operazioni di cui alle lettere a) e b) sono state portate a conoscenza, anche per quanto riguarda il loro contenuto, di coloro ai quali i dati sono stati comunicati o diffusi, eccettuato il caso in cui tale adempimento si rivela impossibile o comporta un impiego di mezzi manifestamente sproporzionato rispetto al diritto tutelato;
  • ricevere, in un formato strutturato, di uso comune e leggibile da dispositivo automatico, i dati personali che la riguardano e di trasmettere tali dati a un altro titolare del trattamento senza impedimenti, qualora: a) il trattamento si basi sul consenso o su un contratto; b) il trattamento sia effettuato con mezzi automatizzati; c) sia tecnicamente fattibile;
  • opporsi, in tutto o in parte: a) per motivi legittimi al trattamento dei dati personali che La riguardano, ancorché pertinenti allo scopo della raccolta; b) al trattamento di dati personali che La riguardano a fini di invio di materiale diverso da quanto necessario per l’espletamento del servizio (es. pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale, mediante l’uso di sistemi automatizzati di chiamata senza l’intervento di un operatore mediante e-mail e/o mediante modalità di marketing tradizionali mediante telefono e/o posta cartacea);
  • proporre un reclamo al Garante per la protezione dei dati personali.

9. MODALITA' DI ESERCIZIO DEI DIRITTI

Per esercitare i suoi diritti, inviando:

  • una raccomandata A/R all'indirizzo Via Strampelli, 4 - 02100 Rieti;
  • una email all'indirizzo email info@dirittoamministrazioni.it o alla casella PEC: dirittoamministrazioni@pec.it.

Se ha domande o desidera semplicemente avere maggiori informazioni sul trattamento dei suoi dati personali, può inviare una e-mail all’indirizzo info@dirittoamministrazioni.it.
Prima che la Diritto Amministrazioni s.r.l.s. possa fornirvi o modificare qualsiasi informazione, potrebbe essere necessario verificare la vostra identità e rispondere ad alcune domande. Una risposta sarà fornita al più presto e, comunque, non oltre 30gg dalla sua ricezione.

10. TITOLARE, RESPONSABILI DEL TRATTAMENTO

Il Titolare del Trattamento è la Diritto Amministrazioni s.r.l.s., con sede in Via Strampelli, 4 - 02100 Rieti, P.IVA/C.F.: 01213970575. L'elenco aggiornato degli eventuali responsabili e incaricati al trattamento è custodito presso la sede legale del Titolare del trattamento. Per conoscere la lista aggiornata, è possibile inviare, in qualunque momento, un’email alla casella info@dirittoamministrazioni.it.